臺灣彰化地方法院97年度易字第1546號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　97年度易字第1546號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

甲○○

共同選任辯護人

李淵源律師

上列被告等因賭博等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1721號），本院依簡式審判程序判決如下：

主文

事實

一、乙○○係位於彰化縣埔心鄉○○路310 、312 號「翰林電子遊戲場」之實際負責人，明知經營電子遊戲場業，須依電子遊戲場業管理條例相關規定辦理營利事業登記，竟於彰化縣政府命令停業後，未向主管機關彰化縣政府辦理營利事業登記，而單獨基於經營電子遊戲場、為圖不法利得，與不特定人賭博財物、意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博之單一犯意，接續自民國（下同）96年12月下旬起，至97年2 月15日為警查獲時止，在其所經營之公眾得出入場所內，設置如附表編號1 中所示之電動賭博機臺共41臺（含IC板48塊，起訴書誤載為48 臺） ，供不特定賭客押注賭博。且乙○○承前之犯意，自97 年1月起，以月薪新臺幣（下同）18,000元僱用甲○○擔任「翰林電子遊戲場」之店員，與甲○○共同基於為圖不法利得，與不特定人賭博財物、意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博之單一犯意聯絡，共同負責兌換代幣、洗分、兌換積分卡、兌換現金等工作，其等賭博之方法為：由賭客在櫃檯以現金賭資兌換代幣後，持代幣投入機臺，直接在賭博機臺上開分，再由賭客以不等之比例押注把玩，若未押中，則所投入之代幣由機臺即該店取得，如押中則可贏得倍數不等之分數並兌換積分卡，復以積分卡兌換現金，而當賭客要求兌換現金時，則由甲○○告知賭客聯繫乙○○，由乙○○兌換現金予賭客。嗣於97年2 月15日下午2 時許，警員喬裝賭客至翰林電子遊戲場內，以前開方式押賭玩「幸運鬥地主」賭博機臺，並贏得彩金800 分，經店員甲○○洗分換得積分卡後，指示喬裝警員前往店內辦公室找乙○○兌換現金，乙○○於同日下午4 時許兌換現金予警員時，為警當場查獲，警方隨即持搜索票搜索「翰林電子遊戲場」，並扣得乙○○所有供上開營業所用之如附表所示之物。

二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第1 審案件者外，於前條第1 項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、辯護人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第27 3條之1 第1 項定有明文。本件被告乙○○、甲○○所涉係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時均就被訴事實為有罪之陳述，本院依前揭規定，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭事實，業據被告乙○○、甲○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第1721號卷第6-16、75-80 、115 、127 、133 頁，本院97年度易字第1546號卷第33、36-39 、49-52 頁），核與證人施雨涵、江炳煌於警詢、偵訊中，證人丁傭憲、劉騰霖於警詢中，證人楊英杰於偵訊中所為之證述相符（見臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第1721號卷第17-19 、91、92 、97 、98、100-103 、119 頁），並有現場圖、彰化縣政府營利事業登記證、彰化縣政府電子遊戲場營業級別證、彰化縣政府97年2 月22日府建商字第0970304692號函所附之營利事業登記抄本、房屋租賃契約書2 份、照片108 張等件在卷可稽（見臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第1721號卷第40、41、44-46 、49-62 、93、94、104-109 頁），及如附表所示之物扣案可佐（見臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第1721號卷第138-140 頁），足徵被告乙○○、甲○○上揭自白核與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。本案事證明確，被告乙○○、甲○○犯行均洵堪認定，應予依法論科。

三、按電子遊戲場業管理條例於89年2 月3 日經總統公布施行，該條例第1 條明示「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特設定本條例。」是該條例立法目的之一即在於管理電子遊戲場業；而所謂電子遊戲場業，依該條例第2 條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。而刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。故商業登記法第4 條所規定之小規模商業，縱得免依該法申請商業登記，但如未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，仍不得經營電子遊戲場業，自不待言。否則，業主為逃避該條例之規範、處罰，儘可以「兼營」或「小規模」等經營方式為之，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法之目的，亦與電子遊戲場業管理條例之立法意旨有違（最高法院90年臺非字第276 號判例要旨參照）。是被告乙○○於「翰林電子遊戲場」經主管機關命令停業後，未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，即於前揭時、地擺設電子遊戲機具，供人賭博以營利，即屬經營電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業。次按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上字第2364號判例意旨參照）。又按刑法第268 條之意圖營利，只須主觀上有圖得利益之意思為已足，不以實際上取得利益為要件，查本件遭扣案之電子遊戲機具高達41臺，並非一般僅擺設數臺電子遊戲機具之經營規模可相比擬，且被告乙○○花費資金購買遊戲機具、租用場地擺放、雇用服務人員，竟仍能獲利，顯見電子遊戲之程式於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，被告甲○○又係受僱為服務人員，每月薪資18,000元，是以，被告乙○○、甲○○2 人均顯然有營利之意思，非僅單純以電子遊戲機與人對賭甚明。

四、被告乙○○未經辦理營利事業登記，擺設電子遊戲機，供不特定顧客投幣把玩而經營電子遊戲場業，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定論處；被告乙○○、甲○○共同利用被告乙○○所擺設之電子遊戲機具作為電動賭博機具，與不特定之賭客賭博財物，意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博，均係犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪、第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告甲○○自受僱日起，與被告乙○○就上開刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪、第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪3 罪間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告乙○○所犯上開4 罪名；被告甲○○所為前開3 罪名，均係基於一個犯意之決定，達成同一犯罪之各個舉動，屬法律概念之一行為，是被告乙○○係一行為觸犯4 罪名，被告甲○○係一行為觸犯前揭3 罪名，應各依刑法第55條想像競合犯規定，從情節較重之聚眾賭博罪處斷。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是。被告乙○○為「翰林電子遊戲場」負責人，並僱用被告甲○○為服務人員，負責開、洗分及兌換現金等工作，擺設機具高達41臺之多，故被告乙○○、甲○○共同在「翰林電子遊戲場」以設置之電子遊戲機具，與賭客對賭，藉此牟利，本質上即具有反覆性，渠等基於單一犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事賭博性之電動玩具業，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括一罪。爰審酌被告乙○○、甲○○之素行、犯罪之動機、擺放賭博性電子遊戲機之數目、期間、所生之危害，與犯後均坦承犯行、態度尚佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。被告2 人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各2 份存卷可考，其等均因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，信其等經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其2 人刑為當，爰分別依刑法第74條第1 項第1 款之規定，各併予宣告緩刑4 年，並分別依同條第2 項第4 款之規定，命被告乙○○、甲○○向公庫支付如主文所示之金額，以啟自新。

五、按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1 項第2 款、第3 款、第3 項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限（最高法院93年度臺上字第2751號判決要旨參照）；次按刑法第38條第3 項係規定「犯人」所有供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本件被告所有者為限（最高法院92年度臺上字第787 號判決要旨參照）；又按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決要旨參照）。經查：

（一）扣案如附表編號1 所示之物，為當場賭博之器具；如附表編號2 所示之物，為在賭檯處之財物；如附表編號3 所示之物為在兌換籌碼處兌換，而當場查獲之財物，業據被告乙○○、甲○○自承在卷（見本院97年度易字第1546號卷第38頁），故均應依刑法第266 條第2 項之規定宣告沒收之。

（二）扣案如附表編號4 、5 所示之物，均為被告即共同正犯乙○○所有，供被告犯本案犯罪所用之物，業據被告供明在卷（見臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第1721號卷第3 頁，本院97年度易字第1546號卷第38頁），爰均依刑法第38條第1 項第2 款規定併予宣告沒收。

六、公訴意旨另以：被告甲○○於前揭犯罪事實欄一所示之時間，明知被告乙○○未向主管機關辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟基於共同犯意聯絡，由被告乙○○經營電子遊戲場業，並僱用被告甲○○在前址處擔任店員，故認被告甲○○係犯違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之規定處罰等語。經查：

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文；復按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項亦定有明文。按2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上字第1886號、73年臺上字第2364號判例要旨參照）。

（二）被告乙○○未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，即先於前揭時、地擺設電子遊戲機臺，供人娛樂以營利後，復雇用具賭博犯意聯絡之被告甲○○擔任店員，該店並可供打玩機臺者以押注贏得之累積分數藉以兌換財物等情之事實，已如前述，是被告乙○○未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，即先擺設電子遊戲機臺，其犯罪行為即已完成，而被告甲○○僅係事後受雇於被告乙○○，況依社會常情，被告甲○○既係受雇於他人，並非該店之合夥人，自對於被告乙○○未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，而擺設電子遊戲機臺，供人娛樂以營利之行為部分，尚難有與被告乙○○有何事前或於行為當時之共同正犯之意思聯絡，是被告甲○○受雇後，則應僅與被告乙○○就賭博部分之事實，有共同正犯之意思聯絡及行為分擔。

（三）綜上所述，被告乙○○未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，即先擺設電子遊戲機臺，其犯罪行為即已完成，而被告甲○○僅係事後受雇於被告乙○○，對於違反電子遊戲場業管理條例規定，未辦理營利事業登記，即擺設電子遊戲機臺，供人娛樂以營利部分之犯行，尚難有與被告乙○○有何事前或於行為當時之共同正犯之意思聯絡，自難論以其係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之規定處罰。從而，公訴意旨此部份所指，應未構成違反電子遊戲場業管理條例第15條之未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，擺設電子遊戲機臺，供人娛樂以營利之罪，然因公訴人認此與前揭成罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第 1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38 條第1項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡明達到庭執行職務。

【附錄本案論罪科刑法條全文】：電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。

電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣500,000 元以上2500,000元以下罰金。

刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1,000 元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭博者，不在此限。

當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。

刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。