臺灣新竹地方法院刑事簡易判決

夏克威施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又持有第一級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（總淨重壹點柒柒參壹公克）及第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零玖玖陸公克），均沒收銷燬之。又扣案之玻璃球貳個、吸食器壹組，均沒收之。事實及證據

一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一、（三）第3 行「向真實姓名年籍不詳、綽號「阿銓」之男子，…」之記載，應更正為「向郭文銓即綽號「阿銓」之成年男子，…」；及犯罪事實欄一、（四）「於105 年12月22日中午某時，『在上址工寮』，…」之記載，應更正為「於105 年12月22日中午某時，『在新竹縣五峰鄉清泉12鄰工寮內』，…」外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件105 年度毒偵字第2266號、第2357號、106 年度毒偵字第564 號）。

二、論罪及科刑：

（一）論罪：

１、按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款及第2 款所規範之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告夏克威所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪及同條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪。

２、次按，毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係以被告供出毒品來源之行為，促使職司犯罪調查或偵查之公務員對該毒品來源者發動調查或偵查並進而查獲，為其減（免）刑之要件，若僅有供出毒品來源，縱係據實供述，仍與前揭要件不符。經查，本院函詢臺灣新竹地方法院檢察署承辦

述查獲張富雄販賣或轉讓毒品，惟有因被告之供述，另查獲郭文銓犯毒及轉讓毒品（已提起公訴）之情形，有新竹縣政府警察局竹東分局及臺灣新竹地方法院檢察署函文可參。據此，本件犯罪事實欄（一）（二）（四）犯行部分，尚無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用；惟關於犯罪事實欄（三）被告持有第一級毒品犯行部分，依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，自應依法減輕其刑。

３、數罪併罰：被告所犯上開4 罪，犯意各別，行為不同，應分別論罪，合併處罰之。

４、不構成累犯之說明：

⑴、按依刑法第47條之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。次按所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。再按被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質。若併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後之定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，而謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6 次刑事庭會議決議、103 年度第1 次刑事庭會議決議、104 年度台非字第135 號、104 年度台非字第91號、104 年度台上字第947 號裁判意旨足參）。基此，若數罪併罰之案件，於任何一罪之刑均尚未執行完畢前，即經更定執行刑，嗣經核准假釋出監，假釋尚未期滿，或經撤銷假釋入監執行殘刑而尚未執行完畢，自不能認該等業經定執行刑之數罪已經執行完畢。

⑵、經查，被告夏克威前⑴於100 年間，因違反森林法案件，經本院以100 年度審訴字第622 號判決，判處有期徒刑6月、併科罰金139796元確定。⑵又於100 年11月間，因違反森林法案件，經本院以101 年度審訴字第40號判決，判處有期徒刑7 月、併科罰金66394 元確定。⑶又於100 年間，因違反森林法案件，經本院以101 年度訴字第59號判決，分別判處有期徒刑8 月、併科罰金54598 元，有期徒刑7 月、併科罰金128,188 元，並定應執行有期徒刑1 年2 月、併科罰金150,000 元確定。⑷又於101 年間，因竊盜案件，經本院以101 年度易字第121 號判決，判處有期徒刑7 月確定。⑸又於101 年4 月間，因違反森林法案件，經本院以101 年度訴字第256 號判決，判處有期徒刑9月確定。⑹又於101 年間，因違反森林法案件，經本院以101 年度審訴字第634 號判決，判處有期徒刑6 月、併科罰金595260元確定。上開⑵、⑶、⑸案件，復經本院以103 年度聲字第436 號裁定，定應執行有期徒刑2 年5 月、併科罰金280000元確定。上開⑴、⑷、⑹案件，則經本院以103 年度聲字第437 號裁定，定應執行有期徒刑1 年6月、併科罰金730000元確定。前揭案件接續執行，被告於103 年11月17日縮短刑期假釋出監，嗣假釋經撤銷，殘刑1 年18日（現正執行中），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。執此，被告為犯罪事實欄（一）（二）（三）（四）所示之犯行時，前揭有期徒刑尚未執行完畢，且被告於上開各案件之前，未有其他刑事案件執行有期徒刑完畢紀錄，故被告於本案犯罪事實欄所示之犯行，均不構成累犯。檢察官聲請簡易判決處刑書，認被告上開犯行均構成累犯，容有未洽。

（二）科刑：爰審酌海洛因、甲基安非他命戕害施用者之身心甚鉅，亦對社會有嚴重負面影響，被告卻無視法律之禁止而持有第一級毒品海洛因；又前因施用毒品案件經送觀察、勒戒後，五年內仍不知戒絕毒癮革除惡習，再為本件施用第二級毒品之犯行，顯見其自制力薄弱，兼以施用毒品所生危害以自戕健康為主，暨其持有第一級毒品海洛因數量、施用毒品之手段、情節、犯後坦承犯行之犯後態度，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑及均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

三、沒收及沒收銷燬：

（一）按中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。刑法施行法第10條之3 定有明文。又新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105 年6 月22日經總統公布，並自105 年7 月1 日施行。兩者施行日雖無分軒輊，惟上開刑法施行法所定「7 月1 日前」，與刑法第10條第1 項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（參最高法院103 年度台上字第561 號判決就此部分法律見解可資參照），從而，新修正毒品危害防制條例第18條非屬「7 月1 日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3 文義，仍應有所適用。再刑法沒收制度及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條之「沒收銷燬」規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，其效力與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同，是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用，合先敘明。

（二）扣案之第二級毒品甲基安非他命2 包（總淨重1.7731公克）及第一級毒品海洛因1 包（淨重0.0996公克），分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第1 款所定之第二級、第一級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，均宣告沒收銷燬之。

（三）至本案查獲非專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，因無適用毒品危害條例第18條之「沒收銷燬」規定，自應依刑法第11條前段規定，回歸刑法關於「沒收」之規定。查扣案之玻璃球2 個、吸食器1 組，均為被告所有且供其施用第二級毒品甲基安非他命所用，惟非專供施用毒品之器具，自應依刑法第38條第2 項之規定，宣告沒收之。

四、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第450 條第1 項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條第1項、第2項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。