竹北簡易庭(含竹東)99年度竹北簡字第188號

臺灣新竹地方法院民事簡易判決　　　 99年度竹北簡字第188號

原告

雷語柔

訴訟代理人

陳恩民律師

複代理人

洪坤宏律師

被告

方可水

訴訟代理人

吳石明

上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於中華民國99年12月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

程序事項：

㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院27年度上字第316號判例意旨可資參照）。查本件原告起訴主張對被告所有坐落新竹縣新豐鄉○○段168-3地號內如起訴狀附圖所示黃色部分寬5公尺、長約20公尺，面積約100平方公尺之土地有通行權存在，既為被告所爭執否認，則兩造間就原告通行上開土地之權利存否已有不明確之狀態，致原告之法律上地位有不安之危險，此不安之危險復得以本件確認判決予以除去，依上揭說明，原告就此提起確認之訴，自有確認判決之法律上利益。

㈡又本件原告原本於民法第787條第1項、第788條第1項之規定提起本件訴訟，並聲明：㈠確認原告對被告所有坐落新竹縣新豐鄉○○段168-3地號內如起訴狀附圖所示黃色部分寬5公尺、長約20公尺，面積約100平方公尺之土地有通行權存在。㈡被告應同意原告在上開土地開設道路通行使用；嗣經本院會同地政機關實施測量後，原告本於同一基礎事實，變更聲明為：㈠確認原告對被告所有坐落新竹縣新豐鄉○○段168-3地號內如附圖所示方案三紅色斜線部分面積132平方公尺之土地有通行權存在。㈡被告應同意原告在上開土地開設道路通行使用等情，原告上開所為核與民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款之規定相符，應予准許。

原告起訴主張：

㈠原告所有坐落新竹縣新豐鄉○○段168-1地號、168-4地號土地與被告所有坐落同段168-3地號土地相鄰，被告所有之系爭168-3地號土地面臨寬度約8公尺之現有道路，而原告所有之系爭168-1地號、168-4地號二筆土地則位在被告所有之系爭168-3地號土地後面，係屬袋地，非通過被告所有之系爭168-3地號土地無法到達現有之8公尺道路，致不能為通常使用，此有土地登記謄本及地籍圖謄本可證。

㈡按土地因與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用者，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。民法第787條第1項及第788條第1項分別定有明文。查原告所有之系爭168-1地號、168-4地號二筆土地係屬甲種建築用地，有土地登記謄本所載可稽，依法可建築房屋使用，惟因屬不通公路之袋地，致無法建築房屋使用，依上揭法文之規定，原告自得通行被告所有之系爭168-3地號土地以至公路，惟被告卻任意否認原告有通行其土地之權利存在，顯已使原告之通行權利處於不安之危險狀態，而有以確認判決予以除去之必要，爰依法提起本件訴訟。

㈢又原告所有之系爭168-1、168-4地號土地均係建地，依法可建築房屋使用，而本件訟爭道路之長度，依土地複丈成果圖所示，其長度為26.4公尺，依建築技術規則第163條第2項第3款之規定，其通路之寬度不得小於5公尺，否則無法請領建築執照建築房屋使用，將使原告所有之上開二筆建築用地喪失其最大之經濟效用，是以本件實有留設五公尺通路之必要。

㈣對被告抗辯之陳述：被告所指稱原告可通行之另一方案，係鄰人所有之土地，且該上有竹林，必須穿過竹林之間隙始得通行之道路，此有照片四幀可稽。而上開被告所指之通行方案，一則為他人之土地，再者並無明顯之路跡，顯與原告所請求通行之路徑較為蜿蜒，並不適為通行之用。

㈤綜上，爰依民法第787條第1項、第788條第1項之規定提起本件訴訟，並聲明：

⒈確認原告對被告所有之坐落新竹縣新豐鄉○○段168-3地號內如附圖所示方案三紅色斜線部分面積一三二平方公尺土地有通行權存在。

⒉被告應同意原告在上開土地開設道路通行使用。被告則以：

㈠原告無即受確認判決之法律上利益，是原告所提確認之訴依民事訴訟法第247條之規定應不得提起。又原告之主張與其所持請求權基礎之民法第787、788條所定之要件均不相符，是無法確認有原告所主張之通行並開設道路之權。

㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。查原告雖宣稱：「被告任意否認原告有通行其土地之權利存在，顯已使原告之通行權利處於不安之危險狀態，而有以確認判決予以除去之必要。」等語；然依原告所有之系爭168-1、168-4地號土地之使用現況，係普通之三合院平房，雖有聯絡至公路之需要但顯無在被告所有之系爭168-3地號土地上，立即確認通行權並開設5公尺寬、26.4公尺長道路之必要。原告現今對於其前開所有土地之使用既無變動亦無計畫，也無法說明與證實現狀已經有如何之不利益與不安之危險，實難謂有何即受確認判決之法律上利益，是原告之訴依前開法條規定應不得提起，其訴顯無審理之必要。

㈢又按通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，為民法第787條第2項所明定。所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，此附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號民事判決參照）。復按所謂得通行之周圍地，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限；且如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之（亦有最高法院98年度台上字第1189號民事判決參照）。亦即通行權之確認，「必須說明系爭通行方案是否擇周圍地損害最小之位置」（最高法院97年度台簡上字第16號民事判決參照）。原告直指其所有之系爭袋地非通過被告所有之168-3地號土地無法到達現有之8公尺道路等語，然全無說明其所主張者，是否確為對周圍地損害最少之處所及方法。

㈣另原告所主張者，為沿168-3地號地籍線之5公尺寬、26.4公尺長，面積共132平方公尺之通行權並於其上開設道路，雖為通往公路最近之聯絡捷徑，然所通行者皆為建地，其價額與同是可通往公路之周圍地，如新竹縣新豐鄉○○段911地號土地（地目為早地，現況與系爭通行權地同為竹林）相差甚鉅，有地籍謄本所載公告現值可稽。原告既欲於其所主張之通行權地開設道路，則受損之周圍地所有人即無從再利用該土地，當可以其價額計為損失額，比較行經其他可通往公路之周圍地（如前揭911地號土地）所造成之損失額，即可得知原告所主張者是否為對周圍地損害最小之處所。

㈤原告自始即未釋明何為對周圍地損害最小之處所及方法，未計算比較各周圍地所有人可能受有之損害即遽以主張直行穿越系爭168-3地號土地並開設道路，且原告之主張經前揭釋例比較，可見將造成被告無謂之鉅額損害，顯非對周圍地損害最小之處所及方法，自與民法第787條所定要件不符，其訴為無理由。

㈥末按，民法第788條前段：「有通行權人於必要時得開設道路。」鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。其目的並不在解決鄰地建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎（最高法院83年度台上字第1606號裁判要旨參照）。原告指稱：「依建築技術規則第163條第2項第3款之規定其通路之寬度木得小於5公尺‧‧‧是以本件實有留設5公尺通路之必要」。原告所主張之通行權與欲開設之道路，寬達5公尺。縱然為通行所需，依現今一般小客車之寬度，多未達2公尺，即便假設原告於系爭168-3地號上有通行權並於其上開設道路，亦不需寬達5公尺，並同前開原告所有之168-1地號及168-4地號之使用現狀考量，原告之主張已明顯逾越必要之程度，自與民法第788條所定要件不符，其訴顯無理由。又原告所引建築技術規則第163條第2項第3款之規定，乃公法關於實施容積管制之規定，於本件原告是否得以之為請求權基礎以及系爭袋地與通行權地是否為已實施容積管制地區而適用前開規定，仍尚待釐清。

㈦綜前所述，原告所主張之通行與開設道路之權，既無從以訴確認，亦與民法第787條、788條所定之要件不符而無法確認存在，是被告當無義務將系爭168-3地號土地供原告通行並開設道路供原告使用，故原告之訴顯無理由，應予駁回等語。

本院之判斷：

㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人，應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項前段、第2項定有明文，此謂之「袋地通行權」，而周圍地所有人則負有容忍通行之義務。揆諸上開規定意旨，民法創設袋地通行權，乃係為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其通行之義務。經查：

⒈原告主張系爭168-1、168-4地號土地為其所有，而同段168-3地號土地為被告所有之事實，業據提出土地登記謄本及地籍圖等為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。又原告主張其所有之系爭168-1、168-4地號土地，周圍均與他人土地相鄰，對外無適宜之聯絡道路，係屬袋地之事實，亦據提出地籍圖謄本為佐，復經本院會同兩造現場履勘確認無訛，是原告主張其所有之系爭168-1、168-4地號土地為袋地一節，亦可信實。

⒉第查，原告所有之系爭168-1、168-4地號土地確屬「袋地」，已如上述，揆諸上揭規定，原告所有之系爭168-1、168-4地號土地，既與公路無適宜之聯絡，當然即足致不能為通常之使用，自得通行周圍地以至公路。

㈡次按「前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」，民法第787條第2項亦有規定，且按「鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之．．．」（亦有最高法院83年度台上字第1606號判決要旨可資參照），是通行之主要目的不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，儘量以所有人之損害減至最低為必要。而是否為土地通常使用所必要，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際情形定之。經查：

⒈被告所有之系爭168-3地號土地，地目建，面臨5米道路，其前方臨道路位置雜草叢生等情，業經本院履勘現場屬實，並有勘驗筆錄、複丈成果圖、土地登記謄本及照片等在卷可參。是被告所有之系爭土地緊鄰聯外道路，且原告所主張之通行道路係緊鄰被告所有之系爭168-3地號土地與鄰地即同段911地號之交界，對被告所生之損害尚小，倘供原告通行，可認所生影響周圍地所有權人之人數並不多，且對被告造成之不利影響亦甚小，確係屬對通行之周圍土地損害甚小之方式。

⒉次查，原告雖主張其所有之系爭168-1、168-4地號土地均係建地，使用類別為甲種建築用地，依法可建築房屋使用，而本件訟爭道路之長度為26.4公尺，在其上開闢私設道路之寬度至少須5米以上，方能申請建築執照起造建物，發揮建築之通常使用云云。惟按民法第787條鄰地通行權之規定，為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。其目的並不在解決鄰地建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎。故鄰地如已有通路，且能通行汽車，自不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰地（此有最高法院83年度台上字第1606號判決、88台上字第3295號判決可資參照）。查原告所有之系爭168-1、168-4地號土地，地目固確係「建」地之「甲種建築用地」，然使用分區登記卻為特定農業區，有土地登記簿謄本在卷可稽。又原告所有系爭土地上除建有三合院磚造平房外，其餘土地係雜草叢生等情，為兩造所不爭執，並經本院履勘現場屬實，有勘驗筆錄、複丈成果圖及照片等在卷可參。是系爭168-1、168-4地號土地位處農業區內，距市區○○○段距離，與位處都市計劃區內之建地以起造房屋為主要需求，其通常使用之範圍尚有不同。又原告主張之上開事實，為建築上之問題，則其以建築基地連接建築線之私設通路須有5米寬度，而要求被告提供5米寬之土地供其通行，以符合建築法規，原告之目的在於解決其土地建築上之問題，而非與公路無適宜聯絡土地之通行，已難認有理由。再者，原告所有之系爭土地上現尚有原告所有之三合院房屋，已如前述，則原告所有之系爭土地在其上之三合院房屋拆除前，即尚無重建之可能，故原告目前既尚未將其所有之系爭土地上之三合院房屋拆除，自無重建之可能，即應以現狀衡量通行之必要範圍，而擇其損害最少之方法為之，尚難以「未來」可能將土地上之三合院房屋拆除重建之不確定因素，作為現在通行必要範圍之主張。從而，原告以未來可能建築房屋，而依建築技術規則第163條第2項第3款之規定請求通行寬度5公尺之通行範圍，已逾越必要範圍，自非屬最少損害之範圍。

⒊再者，本院衡諸原告所有之系爭168-1、168-4地號土地，地目建，為特定農業區，甲種建築用地，為使原告所有之系爭土地能發揮現行通常之使用，則通行上開道路之範圍自應以一般車輛得以通行為適當，故該通行道路路寬為3公尺已足供原告所有土地為通常之利用。從而，如附圖所示方案二紅色斜線部分、面積79平方公尺土地作為原告對外通行聯絡之用，對被告造成之不利影響甚小，且能符合原告土地之通常使用，應認係屬對通行之周圍土地損害甚小之方式。

⒋至於被告雖抗辯：原告可以由同段911地號土地通行至聯外道路云云，惟被告所指之上開方案，須穿越他人竹林，且該竹林無明顯路跡等情，亦經本院會同兩造現場履勘屬實，有勘驗筆錄可參。準此，被告所指上開道路之現況顯不足以供原告通行，如原告欲以該道路對外通行，復須增加通行之範圍，影響範圍擴大，是被告抗辯原告應通行之方案，與原告所主張之通行方案相較，顯非屬對周圍地損害較少之方案，自難以採認。

㈢綜上所述，原告基於其係系爭168-1、168-4地號土地所有權人之地位及所有權之作用，並本於民法787條第1項、第788條第1項所定相鄰關係之法律關係，請求確認原告就被告所有系爭168-3地號內如附圖方案二所示紅色斜線部分面積79平方公尺之土地，有通行權存在；且被告應容忍原告在該土地上開設道路通行使用，即屬有據，為有理由，應予准許。至原告請求確認如附圖方案三所示紅色斜線部分面積132平方公尺之土地有通行權存在，因原告通行道路之路寬3公尺以足利其為通常之使用，業如前述，是如附圖方案三所示紅色斜線部分，自非屬必要，且非係造成土地所有人之損害最低之情形而不可採。惟因法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，也有形成判決之效力，當事人所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共有物判決分割方法之聲明，僅供法院之參考，不得駁回其訴（台灣高等法院暨所屬法院87年11月法律座談會同此見解），併予敘明。

本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，無一一詳細論列審酌之必要，附此敘明。

訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。