臺灣橋頭地方法院109年度訴字第556號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第556號

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

吳瑋翔

指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第10915 號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳瑋翔明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109 年9 月9 日稍前之某時許，在不詳地點，以其所持用如附表編號2 所示之REALME廠牌手機所搭載交友通訊軟體Grinder ，登入其所使用帳號暱稱「Hi可幫調（小心騙子）」張貼「優的，可試保證不像大部分洗很大的」等販賣毒品之訊息，以向經由該通訊軟體瀏覽該訊息之不特定人兜售甲基安非他命牟利。適有高雄市政府警察局仁武分局( 下稱高市仁武分局) 偵查員邱繼慶執行網路巡邏時，發現吳瑋翔使用前開Grinder 通訊軟體帳號暱稱張貼前開販賣毒品之訊息，遂於同年月10日下午1 時59分許，透過前開通訊軟體，先佯裝購毒者與吳瑋翔洽談詢問毒品品質、價金、重量及交易時間、地點等交易細節後，雙方因此合意達成以新臺幣（下同）5,000 元之代價交易重量1.8 公克之第二級毒品甲基安非他命1 包後，吳瑋翔即於同日下午3 時42分許，前往位於高雄市○○區○○街000 號之自助洗衣店交易毒品，並提供其所持有如附表編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，檢驗前淨重為0.476 公克、檢驗後淨重為0.462 公克）供佯裝購毒之員警先行驗貨，惟因員警並無實際交易毒品之真意，隨即由在場埋伏之員警逮捕吳瑋翔，吳瑋翔因而販賣第二級毒品甲基安非他命未遂，並經警在吳瑋翔身上扣得其所有供本案販賣第二級毒品犯罪所用之如附表編號1 、2 所示之第二級毒品甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，檢驗前淨重為0.476 公克、檢驗後淨重為0.462 公克）及RE ALME 廠牌手機1 支( 含SIM 卡及記憶卡各1 枚，IMEI：000000000000000 、00000000000000) 等物，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查本判決下列所引用之書面及言詞陳述等各項證據資料，其中傳聞證據部分，業經被告吳瑋翔及其辯護人於本院準備程序及審理中均表示同意有證據能力( 見訴字卷第48、75頁) ，復均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，均無違法或不當之處，亦無其他不得或不宜作為證據之情形，又本院認為以之作為本案論罪之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，則依上開規定，堪認該等證據，均應具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均供承不諱( 見警卷第8 至11頁；偵卷第9 至11頁：訴字卷第45、46、75、81頁) ，復有偵查員邱繼慶109 年9 月10日出具之職務報告、被告與員警間以Grinder 通訊軟體對話內容譯文、高市仁武分局109 年9 月10日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品之仁武分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單暨毒品初步檢驗照片各1 份、查獲現場照片4 張、被告所持用手機之Grinder 通訊軟體對話內容翻拍照片7 張在卷可稽( 警卷13、15、17至29、21、27、29、31至41頁) ，並有被告所持有之如附表編號1 、2 所示之第二級毒品甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，檢驗前淨重為0.476 公克、檢驗後淨重為0.462 公克）及REALME廠牌手機1支( 含SIM 卡及記憶卡各1 枚，IMEI：000000000000000 、00000000000000) 扣案可資為佐；又扣案之如附表編號1 所示之白色結晶1 包，經送請檢驗，其結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分( 含包裝袋1 只，檢驗前淨重為0.476 公克、檢驗後淨重為0.462 公克) 乙節，有高雄市立凱旋醫院109 年10月26日高市凱醫驗字第66053 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷可考( 見偵卷第33頁) ；而上開扣案之如附表編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命1 包，係被告所有，並供其與員警進行毒品交易時，交予員警先行驗貨之用一節，已據被告於本院審理中陳明在卷( 見訴字卷第81頁) ，以及扣案之如附表編號2 所示之REALME廠牌手機1 支( 含SIM 卡及記憶卡各1 枚，IMEI：000000000000000 、00000000000000) ，則係被告所持有供其與員警聯絡本案交易毒品所用之工具等節，亦經被告於本院審理中供述在卷( 見訴字卷第46頁) ；基此各節，足認被告上開任意性之自白核與前揭事證相符，足堪採為認定被告本案犯罪事實之依據。

二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。次按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂（最高法院著有100 年度臺上字第6466號判決意旨足資參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院著有100年度臺上字第4498號判決意旨可資為參）。經查，本案被告既以其所持用如附表編號2 所示之REALME廠牌手機所搭載交友通訊軟體Grinder ，登入其所使用帳號暱稱「Hi可幫調（小心騙子）」張貼「優的，可試保證不像大部分洗很大的」等販賣毒品之訊息，以向經由該通訊軟體瀏覽該訊息之不特定人兜售甲基安非他命，而吸引想購買毒品之不特定第三人透過其所申設上開暱稱帳號後與其聊天，可見被告本即有販賣第二級毒品之故意，灼然至明；且被告與喬裝買家之員警就買賣第二級毒品之數量及價金等重要內容已達成合致，已著手販賣毒品行為，雖因喬裝買家之員警自始無實際與被告交易之真意，被告與喬裝買家之員警彼此間僅形式上就毒品交易之達成合意，實際上並不能真正完成毒品買賣行為，然揆之前開判決意旨，被告所為已該當販賣行為之著手，應無疑義。

三、次按販賣第二級毒品，係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理；又販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，且毒品可任意分裝或增減其分量，其各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，以及政府之查緝態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再者，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，苟無利可圖，應無甘冒被查緝嚴懲之危險，是必有從中牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不悖於社會通常經驗之合理判斷，最高法院著有104 年度臺上字第2137號判決意旨可參。而參之被告於偵查中供承：如果有人向我購買毒品，我再向帳號暱稱「Hi」的人拿毒品時，帳號暱稱「Hi」的人就會多給拿一些毒品給我等語( 見偵卷第10頁) ；況且衡諸甲基安非他命屬量微價高之物，且依一般社會通念以觀，販毒行為在通常情形下，均係以牟利為其主要誘因及目的。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額，以作為是否高價賣出之比較，即諉無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。而被告與佯裝購毒對象即本案查獲員警邱繼南間已達成交易價值5,000 元之第二級毒品甲基安非他命1 包之有償交易行為，有如前述；則倘非被告有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險之理；準此以觀，足徵被告本案所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，顯具有營利之意圖至明。

四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開所為販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，應洵堪認定。

叁、論罪科刑：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為其後販賣該毒品之高度行為所吸收，應不另論罪。又被告本案所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因員警並無實際進行交易毒品之真意，致尚未進行毒品交易即被員警當場逮捕而未遂，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

二、次按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又「毒品危害防制條例第17條第2 項『犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑』，係指偵查及審判中均有自白，而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。」，最高法院分別著有99年度臺上字第110 、1850、2455號判決意旨可資參照。查被告於偵查及本院審理中就其本案所為販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，均已供認不諱，有如前述；故就被告本案所為販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，予以減輕其刑，並依法遞減之。

三、至辯護人主張被告本案犯罪行為時，販賣第二級毒品罪法定刑度已經提高為有期徒刑10年以上，刑度甚重，然被告本案犯罪情節僅是幫毒品上游藥頭先向購毒者收取毒品價金，再向毒品上游取貨，犯罪情節較為輕微，且被告之前並無販賣毒品前科，造成毒品蔓延流動之危險性情節非鉅，請求再依刑法第59條之規定，酌減其刑等語( 見訴字卷第82頁) 。然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告本案所涉販賣第二級毒品罪之法定最低本刑固為10年以上有期徒刑，然被告本案所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，因其販賣毒品尚未完成交易而未遂，因而得依刑法第25條第2 項未遂犯之規定，減輕其刑，復因被告於偵查及審理中均已自白本案販賣第二級毒品犯行之情形，而得依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並得依法遞減其刑，均如前述；復衡酌被告本案販賣第二級毒品犯罪情節( 以網路刊登販賣毒品訊息、欲先收取現金後，再向毒品上游調貨後完成販賣毒品行為) 、手段及所生危害之程度等情狀，揆以前揭最高法院判決意旨，本院認被告本案所為販賣第二級毒品犯行，既已依未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，予以遞減其刑，則尚無刑法第59條所規定縱處以本罪最低法定刑度，仍有過苛之虞，尚符合罪刑相當原則，自無情堪憫恕，得酌減其刑之適用；故本院認就被告本案所犯販賣第二級毒品罪，尚無從再依上開刑法第59條之規定酌減其刑之必要，併此敘明。

四、爰審酌被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，且毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，況毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告既明知其害，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，僅為貪圖個人不法私利，仍任意將毒品販賣予他人，除有戕害他人身心健康，危害社會風氣之虞外，恐助長毒品氾濫，並足以衍生其他犯罪，所為殊無可取；惟念及被告於犯罪後於偵查及本院審理中均自始坦認本案販賣第二級毒品犯行，態度尚可；兼衡以被告本案販賣毒品次數僅有1 次及數量、金額非鉅，以及其因未完成毒品交易即遭員警逮捕查獲而未遂，因而並無獲得任何利益；復考量被告本案販賣毒品犯罪之動機、目的、手段及其本案所犯並未造成毒品流通，而未造成實害；暨衡及被告教育程度為高中肄業、家庭經濟狀況為勉持，及其自承入監前從事服務業、收入約2 萬元( 見被告警詢筆錄受詢問人欄所載；訴字卷第80頁) 等一切具體情狀，量處如主文第1 項所示之刑。

肆、沒收部分：

一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段已有規定。經查，被告為警查獲時，遭查扣之如附表編號1 所示之白色結晶1 包，其檢驗結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分（含包裝袋1 只，檢驗前淨重為0.476 公克、檢驗後淨重為0.462 公克），已如前述；而扣案之如附表編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命1 包，係被告所有，並供其與員警進行本案交易毒品時，交予員警先行驗貨之用一節，已據被告於本院審理中陳明在卷，亦如前述；是以，扣案之該包第二級毒品甲基安非他命既係供被告為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之；另包裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1 只，因與其上所殘留之第二級毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同為查獲之第二級毒品甲基安非他命，一併宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分之第二級毒品甲基安非他命部分，既已因鑑驗而滅失，爰不另沒收銷燬之宣告，附此敘明。

二、次按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項已有規定，相較於修正前該條之規定，業已擴大沒收範圍，並考量刑法修正後沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除同條第1 項後段所規定全部或一部不能沒收之執行方式，而應回歸刑法沒收章之規定，至於原同條第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（修正立法理由意旨參照）。準此，犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；而犯罪所得部分則應回歸適用刑法之規定。換言之，關於販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3項之規定，追徵其價額。經查：

㈠被告雖與佯裝購毒之員警達成交易價值5,000 元之第二級毒品甲基安非他命之合意，然因員警並無實際進行毒品交易之真意，故被告本案販賣第二級毒品犯行，於尚未進行毒品交易之前即遭警方逮捕查獲而未遂，可認被告該次販賣毒品犯行並無犯罪所得，故本院自無從為沒收或追徵之宣告，附予敘明。

㈡另扣案之如附表編號2 所示之REALME廠牌手機1 支( 含SIM卡及記憶卡各1 枚，IMEI：000000000000000 、00000000000000) ，則為被告所持有，並係供其與員警聯絡本案交易毒品所用之工具等節，已據被告於本院審理中陳述甚詳，並有前揭被告與員警間以前開通訊軟體對話內容翻拍照片附卷足考；可見該支手機係供被告為本案販賣第二級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之。

㈢至扣案之如附表編號3 所示之蘋果廠牌Iphone手機1 支( 含SIM 卡1 枚，IMEI：000000000000000)，雖亦為被告所有，然其並未持以作為聯繫交易毒品使用乙情，業經被告於本院審理中陳明在卷( 見訴字卷第46頁) ；且依現存卷證證據資料，復查無其他證據足資認定與被告本案販賣毒品犯罪有關，故本院自無從為沒收之諭知，亦此述明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官陳靜宜提起公訴，檢察官郭郡欣到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。