臺灣橋頭地方法院110年度訴緝字第6號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　110年度訴緝字第6號

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

蔡承翰

義務辯護人　呂坤宗律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第1059、4159號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡承翰知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於與楊博升（業經本院以109 年度訴字第336 號判決應執行有期徒刑4 年6 月確定）販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於附表一所示時間、地點，共同販賣如附表一所示價量之第二級毒品甲基安非他命予蔡誠鑨1 次（販賣時間、地點、價量、詳細交易過程，詳見附表一所示）。嗣經檢察官向本院聲請對楊博升所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並經員警於民國109 年1 月16日8 時30分許，持本院核發之搜索票前往楊博升位於高雄市○○區○○路○○巷0 號住處執行搜索，扣得如附表二所示之物，因而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本判決後述所引用被告蔡承翰以外之人所為之審判外陳述，性質上固屬於傳聞證據，依法原不具證據能力，然經檢察官、被告蔡承翰及其辯護人於本院審理中均同意有證據能力（訴緝卷第164 頁），本院復審酌該等陳述作成之外部情況並無不當，核之前揭說明，自得認上開證據有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告蔡承翰於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審判程序坦承不諱（警卷第71、72頁、偵三卷第101 、102 頁、訴緝卷第90、163 、229 頁），核與證人即同案被告楊博升、證人即購毒者蔡誠鑨所證相符（該證人就該次買賣之證述，詳見附表一販毒對象欄、交易過程欄所示），並有附表一所示犯行相關通訊監察譯文、蒐證錄影畫面及手機擷取畫面（詳見附表一交易過程欄所示）、本院109年度聲搜字第25號搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等件附卷可稽（警卷第149 、151 至157 頁），是被告蔡承翰之上開自白核與事實相符，堪予採信。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣甲基安非他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告蔡承翰於有償買賣第二級毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事甲基安非他命買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。本件附表一所示該次交易既是有償交易，而被告蔡承翰亦曾坦言其本案販賣甲基安非他命之獲利為新臺幣（下同）500 元等語（警卷第72頁），堪認其本案販賣毒品之犯行，確有營利意圖無訛。

三、綜上所述，本案事證明確，被告蔡承翰之犯行已堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、被告蔡承翰行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項於109 年1 月15日修正公布，於同年7 月15日施行。修正前該條例第4 條第2 項之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，修正後之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金」，提高有期徒刑及罰金刑之刑度；修正前該條例第17條第2 項規定「犯毒品危害防制條例第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，亦即修正後必須歷次審判均自白始得減輕其刑，自有新舊法比較之必要。經比較結果，適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定論處。至同條例第17條第1 項部分，因此次條文並未修正，自無庸為新舊法比較。

二、核被告蔡承翰如附表一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告蔡承翰如附表一所示販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其後高度之販賣行為所吸收，自不另論罪。被告蔡承翰就附表一所示販賣第二級毒品犯行，與同案被告楊博升間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、刑之加重減輕部分：

㈠被告蔡承翰前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以102 年度審易字第2665號、103 年度審易字第1458號判決各處有期徒刑5 月、3 月、3 月，前開3 罪嗣經高雄地院以104 年度聲字第4244號裁定應執行有期徒刑9 月確定（下稱甲案）；又因施用毒品案件，經高雄地院以103年度簡字第3643號、103 年度簡字第4047號、103 年度簡字第5005號判決各處有期徒刑5 月、6 月、6 月，前開3 罪嗣經高雄地院以104 年度聲字第4253號裁定應執行有期徒刑1年2 月確定（下稱乙案），甲、乙二案經接續執行，於105年3 月16日縮短刑期假釋出監併付保護管束，並於105 年8月27日因縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有被告蔡承翰之臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（訴緝卷第201至224 頁），是被告蔡承翰於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告蔡承翰之累犯及犯罪情節，均無上開情事，自難指就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤（參見最高法院108 年度台上字第338 號判決要旨），是本件仍應依刑法第47條第1 項累犯規定，就被告蔡承翰所犯如附表一所示之罪，除法定刑為無期徒刑依法不得加重外，加重其刑。

㈡被告蔡承翰就附表一所示販賣第二級毒品罪，業於偵查及審判中自白犯罪，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並依同法第71條第1 項之規定，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，先加重後減之。

㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。被告蔡承翰之辯護人雖以被告蔡承翰犯後態度良好，且坦承起訴書之犯罪事實，如科以法定最低刑度，仍屬情輕法重為由，請求就其販賣第二級毒品之犯行，依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟被告蔡承翰為思慮成熟之成年人，卻絲毫未考慮販賣甲基安非他命對社會、國人之戕害，與同案被告楊博升一同販賣價量非微之第二級毒品予他人，於犯罪時亦無任何特殊之原因與環境等因素，在客觀上顯然不足以引起一般同情，尚難認有何宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情事，且被告蔡承翰如附表一所示販賣第二級毒品犯行，經適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，更無情輕法重之情形，故本院認被告蔡承翰如附表一所示犯行，並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人此部分所述尚難採酌。

四、量刑審酌：本院審酌被告蔡承翰明知毒品為政府嚴令明禁，竟無視於此而販賣第二級毒品甲基安非他命，行為實有可議；復考量被告蔡承翰所為對於甲基安非他命施用者提供來源，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應受有相當程度之刑事非難；另斟酌其本案毒品交易價格及數量雖然非低（約為5,000 元、1 錢），但次數僅有1 次，惡性及犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別；再衡酌被告蔡承翰犯後已坦承犯行之態度，兼衡其自承學歷為高職肄業、入監前從事木工、單親與父同住及家境勉強等一切情狀（訴緝卷第236 頁），爰量處如主文所示之刑。

五、沒收部分：

㈠如附表一所示販賣毒品所得，雖未扣案，然該次販賣毒品所得既經被告蔡承翰收取，且其已將其中之1,000 元轉予同案被告楊博升等情，業如前述，依卷內事證，亦無證據足認被告蔡承翰已將其餘之犯罪所得4,000 元轉給第三人，自應認仍屬被告蔡承翰所有，且如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告蔡承翰本案販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡按共同正犯間關於犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，就共同正犯間犯罪工具之部分，須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108 年度台上字第1001號判決意旨參照）。經查，同案被告楊博升供稱：附表二編號1 、2 所示之電子磅秤及夾鏈袋係其所有與販毒有關之物等語（警卷第3 頁、訴字卷第108 頁），堪認上開物品係其與被告蔡承翰共犯附表一編號1 所示犯行時所用之物，惟參以上開物品均係員警於109 年1 月16日至同案被告楊博升住處搜索扣得，而有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份為憑（警卷第151至155頁），可認如附表二編號1、2所示之電子磅秤及夾鏈袋均係由同案被告楊博升保管使用，又經核全案卷證，亦無證據足認被告蔡承翰有該電子磅秤及夾鏈袋之所有權或事實上處分權，揆諸前揭說明，自無庸於被告蔡承翰所犯本案之罪刑項下宣告沒收或追徵。

㈢至如附表二編號3 至10所示之物，亦非被告蔡承翰所有，且同案被告楊博升於警詢時已堅稱附表二編號3 、8 所示之行動電話及SIM 卡僅係供其聯絡家人及朋友使用、編號4 至6所示之甲基安非他命乃其先前供己施用所剩之毒品、編號7所示之吸食器係供其吸食甲基安非他命所用、編號9 、10所示粉末則係友人所寄放欲製作愷他命之原料，復無其他積極證據可認此部分之扣押物係供被告蔡承翰本案犯罪所用之物，而難認與本案有何關聯，乃均不宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊翊妘提起公訴，檢察官賴帝安到庭執行職務。