臺灣橋頭地方法院刑事判決

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

吳威鋐

選任辯護人

劉怡廷律師

王心甫律師

李俊賢律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第12544號、110年度偵字第13787號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○知悉愷他命、甲基甲基卡西酮（Mephedrone，俗稱喵喵）、4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（4-methyl-N,N-dimethylcathinone ）均係毒品危害防制條例所定列管之第三級毒品，不得非法販賣，且主觀上可預見毒品咖啡包極可能混合含有二種以上之毒品，仍認其所販賣之毒品咖啡包縱同時含有2 種以上第三級毒品成分，亦不違背其本意，竟基於意圖營利販賣第三級毒品及混合第三級二種以上毒品之犯意，於民國110年8月29日23時14分許，以不詳電子產品安裝之通訊軟體微信暱稱「金馬」，與丁○○聯繫議定交易條件後，旋即至高雄市○○區○○○路000號之大樹國小正門旁，將第三級毒品愷他命2包以新臺幣（下同）1萬6000元，摻有甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（4-methyl-N,N-dimethylcathinone ）成分之毒品咖啡包60包以1萬2000元販賣予丁○○，並當場收取價金。嗣丁○○因販賣毒品咖啡包案件（由檢察官另行偵辦），於110年9月1日18時許為警查獲，當場扣得丁○○向乙○○購入後剩餘之毒品咖啡包9包、愷他命2包等物，經警循線追查，持本院核發之搜索票，於110年9月16日10時50分許，在高雄市○○區○○街0號前執行搜索，當場在乙○○所駕駛之車號000-0000號自小客車駕駛座，扣得乙○○所有如附表編號1所示之手機；再於110年9月16日11時56分許，至高雄市○○區○○○路00號5樓之2執行搜索，當場查扣乙○○所有如附表編號2所示之手機，並拘提乙○○到案，始得知上情。

二、案經高雄市政府警察局仁武分局、嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。辯護人主張證人丁○○之警詢陳述無證據能力（見本院卷第199頁），惟本院並未使用上開陳述作為本案證據，先予敘明。

(二)其餘本案據以認定被告乙○○犯罪之供述證據，有關被告以外之人於審判外之陳述部分，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而公訴人、被告及其辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等證據之作成、取得，尚無違法不當之情形，亦無顯不可信之情況，且均為證明本案犯罪事實存否所必要，認以之為證據應屬適當。依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力。

(三)本案後述引用之非供述證據，除經本院依法提示辨認外，復無證據足證係違背法定程序所取得，且公訴人、被告及其辯護人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告固坦承於110年8月29日23時許，曾前往大樹國小附近，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：伊並非丁○○之交易對象即通訊軟體微信暱稱「金馬」之人，伊當時係與網友約見面，始駕駛租賃車輛出現於大樹國小附近，但當日網友並未赴約等語。其辯護人則以：被告並非通訊軟體微信暱稱「金馬」之人，本案僅有證人丁○○之指訴，不足為唯一證據等語為被告辯護。

一、就被告是否實施本案犯行乙節，有證人丁○○下列供述內容可茲佐證：

(一)於偵訊時證稱：我以前就認識被告，聊天時他說有貨可以賣我，當時被告用微信暱稱「金馬」的帳號直接打電話給我，約110年8月30日凌晨至大樹區大樹國小附近交易，我看到一台白色TOYOTA在約定現場，被告下車後直接拿毒品給我，我把毒品放在我車子的後車廂，至於白色TOYOTA是何人駕駛，我不清楚。我當時跟被告以現金購買2包K他命及60包毒品咖啡包，其中K他命1萬6000元，毒品咖啡包好像是1萬2000元，60包毒品咖啡包後來被我跟蘇家生喝到剩下9包（見偵一卷第44-47頁）。

(二)嗣於本院審理時證稱：110年9月1日下午6點多時，我在雲林縣的悅晴汽車旅館被逮捕時，身上的K他命、咖啡包是八月下旬接近8月底的時候和微信暱稱「金馬」的人買的，我是110年的3、4月或4、5月透過被告聯繫上「金馬」，據我所知被告應該就是「金馬」。因為我從頭到尾沒有見過金馬到底是誰，但隱約聽旁人說「金馬」就是被告自己，我那時候也沒有去多想太多，反正有貨源就交易。我當時問被告說有沒有管道買毒品，他就貼「金馬」微信好友給我，8月底那次交易我打微信電話及傳訊息給「金馬」說要咖啡包、K他命，確切數量再以訊息傳給他，跟他約晚上11、12點在大樹國小交貨，我跟「金馬」都是開車去，我下車時被告就站在車子副駕駛座右後方，因為車門關上，無法看到車裡面有沒有人。被告將裝有毒品的袋子拿給我，我總共給他2萬多元，我拿完東西就走。我於110年8月25日開始跟「金馬」約定毒品交易，出面的人都是被告，我有跟「金馬」通過電話，電話中的聲音就是被告，我跟「金馬」約定交易過3、4次，之前對接的是其他人，只有8月29日這次是被告。這次原本跟「金馬」約定是300包咖啡包和10公克愷他命，結果到現場後，被告跟我說講量不足，有的先給我，當天實際交付大概只有6-70包咖啡包，愷他命幾公克我忘了，我自己換算價錢後把錢直接給被告等語（見本院卷第147-168頁）。

二、此外，尚有下列證據資料得茲佐證：

(一)經檢視證人丁○○提出與代號「金馬」之人透過通訊軟體微信對話內容如下（見警一卷第21-22頁背面）：

1.2021年8月25日：證人丁○○：「大約幾點到」金馬：「哥 我趕一下儘量10點前」證人丁○○：「慢慢來」金馬：「哥 你等等要離開店裡直接跟我說一下」證人丁○○：「應該11點」，並撥打22秒通話給「金馬」，再傳訊「到了嗎」金馬：「到了」、「裡面」證人丁○○：「沒看到」、「我在外面」金馬：撥打28秒通話給證人丁○○。

2.2021年8月26日：證人丁○○先撥一通電話給「金馬」、金馬回以1分52秒、46秒之通話。

3.2021年8月28日：證人丁○○：「禮拜日晚上幫我300魔及針筒(圖示)10 」、金馬：「ok（圖示）」證人丁○○：「今天晚上也可以」金馬：「好」。

4.2021年8月29日：證人丁○○：「下午就都有空」、「只是都在鄉下安全點」金馬：「好 我下午處理完跟你說」證人丁○○：「好阿」金馬：「300/10嗎」證人丁○○：「是」金馬：「好」證人丁○○：「你忙完再跟我說」金馬：「升哥 晚上10點過後哦 員工睡著了 沒留倉庫鑰匙給我」證人丁○○：「好啊」、「但是要鄉下喔」、「碰面再聊」 金馬：「好」證人丁○○：「你看幾點到大樹國小再跟我說」、「我不 急」金馬：撥打18秒通話給證人丁○○證人丁○○：「正門？」金馬：撥打14秒通話給證人丁○○。

5.自上述對話內容，堪認證人丁○○確於110年8月25日即與代號「金馬」之人實際見面，渠二人事後透過通訊軟體之文字對話及通話方式商議交易內容，原約定購買「300魔及針筒(圖示)10 」，且定於同年8月29日晚間於大樹國小正門交貨，此節核與證人丁○○所證互核一致，且與毒品交易具有特殊隱晦性之交易習慣相符。

(二)次依警方110年8月29日監視器擷取影像顯示（見警一卷第18頁至20頁）：

1.23時15分許：車牌號碼000-0000號自小客車（即證人丁○○駕駛車輛）抵達大樹國小正門旁，丁○○下車後，徒步走向大樹國小旁之新立巷內，而後丁○○自新立巷走出，徒步走至車牌號碼000-0000號自小客車後方，開啟該車後車廂，將物品放進後車廂。丁○○再次走進新立巷，後再走出新立巷，開啟車門上車，車牌號碼000-0000號自小客車即往新立巷方向離開。

2.依上開錄影畫面，可認證人丁○○確於其所述與代號「金馬」之人約定之時、地抵達大樹國小，且其物品放入後車廂之舉，亦與其所述有與代號「金馬」之人完成交易乙節吻合。佐以警方調閱路口監視器過濾車牌辨識系統，於大樹國小鄰近路口調得車牌號碼「RAV-0923」白色TOYOTA自小客車之監視影像，該車於110年8月29日晚間11時20分出現於大樹區中正一路301號前，有監視器影像擷取相片、車牌辨識系統紀錄及自小客車行車路徑圖在卷可參（見警一卷第25頁、警二卷第139頁），上開車輛係由被告租賃使用，亦有車號000-0000號自小客車之汽車出租單在卷可憑（見警一卷第24頁正背面）。又被告亦坦承其確實租賃該車，且曾於上開時間駕駛該車出現於大樹國小附近（見警一卷第4、6頁），益徵證人丁○○證稱與其完成交易之人係被告乙節，洵屬可信。對此，被告固辯稱當日駕車出現在該處，係因使用交友軟體與網友約在該處附近見面，但網友並未赴約，當時其有女友，不能留電話紀錄，始無法提出相關證據云云（見本院卷第49、111頁）。然一般男女網友初次約見面時，為顧及自身安全，泰半應會相約於較為熱鬧之公眾場所，亦鮮少約定於凌晨之際碰面，被告所辯實與社交常情相違，且乏客觀事證相佐，顯屬臨訟卸責之詞，洵無可採。

(三)再者，參諸被告持用門號0000000000電話內，與微信暱稱「光泓」對話紀錄擷圖顯示：乙○○傳訊「金馬（個人名稱及頭像圖示）」、「加這個」給「光泓」，「光泓」回以「換了哦」、乙○○回以「沒有呀一樣的 只是多一個」等語（見警一卷第26頁背面）。依上開對話內容，可證被告亦曾將代號「金馬」之聯絡方式告知他人，且表示並未更換帳號，只是多一個使用帳號等語，足認代號「金馬」亦為被告所使用之微信帳號無訛。

(四)本件辯護人復抗辯丁○○雖指稱交易賣家係被告，但監視器畫面並未拍攝到被告出現，要難以證人單一指述認定該賣家即為被告。又丁○○證稱當日交易地點昏暗，惟證人丁○○於警詢時立即以被告年幼時之照片指認被告即為賣家，證人丁○○所述顯與事實不符，且難以排除誤認之可能等語（見本院卷第192、199、204頁）。惟衡以丁○○與被告並無仇隙，當無故意設詞杜撰誣陷被告之可能，且其明確證稱與代號「金馬」之人曾多次通話，與其對話者之聲音與被告相符，況被告自承於15、16歲時即認識丁○○（見本院卷第49頁），被告為87年次之人，其於案發時年已23歲，時際二人結識近7、8年之久，堪認丁○○對被告之長相十分熟悉，並無誤認被告之可能，而丁○○之證述內容復與上開客觀事證相符，益見證人丁○○上開證述內容應屬實在，堪以採信。是被告空言辯稱其非代號「金馬」之人，且未與丁○○完成本案毒品交易，丁○○應係誤認被告為與其交易之賣家云云，核與證人丁○○所述及客觀事證不符，洵無可採。

(五)辯護人另抗辯丁○○於偵查中之證述內容，與其於本院審理時所述具有下列矛盾，而認丁○○之證述內容並非可採（見本院卷第213-214頁）：

1.於偵查時證稱：當日向被告購買2包K他命及60包毒咖啡包，價金分別為1萬6000元及約1萬2000元等語;於審理時卻證稱：其原係與代號「金馬」之人約定購買如對話截圖所示「300／10」毒品，但被告實際交付數量沒有那麼多，丁○○在場亦未清點數量等語。

2.於偵查時證稱：被告當天係以代號「金馬」之微信帳號聯絡我，且以該微信直接打電話給我等語；於審理時卻證稱：我印象中之前幾次與金馬交易過程多半是打字，我本身不太用語音，之前和我對接的都不是被告，只有這次才是等語。

3.於偵查時證稱：當時交易至少有兩人，因為駕駛座還有一人等語；於審理時卻證稱：到場時印象中係看到被告站在車外副駕駛座那一側，沒有看到車上有無其他人等語。

4.惟承前所述，丁○○對於實際與被告交易之毒品數量及金額部分，於本院審理時係清楚說明其與代號「金馬」之人就本次毒品交易之原始議約內容，及實際交易過程發生之數量差異情事，是其證稱原與「金馬」約定購買300包咖啡包和10公克愷他命，被告到現場告知數量不足，僅交付丁○○約6-70包咖啡包，及幾公克愷他命乙情，與渠二人間交易前之對話內容截圖所示本欲交易之「300／10」毒品內容並無不合。而丁○○與被告相識多年，自應熟悉被告之聲音，即便丁○○之前與代號「金馬」之人聯繫過程多半使用文字，較少使用語音，但丁○○明確證稱被告於此次交易過程數度以代號「金馬」之微信帳號直接打電話給丁○○，則丁○○以電話中男子之聲音與被告吻合乙情，推論被告即為代號「金馬」之人，亦無違失。又關於本件毒品交易過程實際在場者，除丁○○及被告外，是否尚有他人乙節，由於丁○○於審理時已證稱當日燈光昏暗，其下車時僅看到被告站在車外副駕駛座旁，因當時車門關閉，無從得知是否還有他人在車上等語，然無論當日是否係由他人搭載被告前往大樹國小完成交易，均不影響係由被告親自與丁○○對接，並將毒品交付予丁○○，收受價金後離去乙情。從而，丁○○上開證述內容並無明顯矛盾之處，其所述亦與客觀事證相符，辯護人抗辯丁○○所述具有矛盾之處，證述內容並無可採等語，無足為被告有利之認定。

(六)此外，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參照）。被告曾於事實欄所載時、地，販賣前揭毒品予丁○○，已經認明如前，被告若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉入毒品交易之可能，可見被告上開所為，主觀上均有營利之意圖甚明。

(七)末按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文，此即學說上稱為間接故意或不確定故意。換言之，行為人已預見其行為可能導致犯罪結果發生，仍決意實施該行為，而容任犯罪結果之發生，則該結果之發生，並不違背行為人之意思，行為人仍然具備犯罪之故意。又毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人已然知悉所販賣之物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確之意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見，預見後仍為販賣行為，就實際上所販賣之特定品項毒品，即具備販賣之不確定故意。本件被告縱未充分辨識所出售咖啡包內容物之成分種類，然其明確知悉所販售者為毒品咖啡包，由於毒品咖啡包內泰半具有多種混合物質，本件被告所販賣之毒品咖啡包既非由其自行製造，則毒品咖啡包之製造過程恐係混雜、沾染不同毒品乙情，自當為毒品咖啡包之吸食者及販賣者所知悉，可認被告主觀上對於所販賣之毒品咖啡包內可能混合毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，均已有所預見，而其於犯罪事實欄所示之時、地，販售予丁○○之毒品咖啡包，確均含有第三級毒品「甲基甲基卡西酮（Mephedrone）」、「4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（4-methyl-N,N-dimethylcathinone ）」等成分乙情，有欣生生物科技股份有限公司藥物成分鑑定報告（見警一卷第75-89頁）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警一卷第93-94頁）在卷可憑，足認被告就實際上所出售之毒品咖啡包混合摻有前開2種以上第三級毒品成分具備不確定故意無疑。

三、綜上所陳，本件事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑

(一)按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」。該條項所稱之「混合」，依其立法理由是指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。此規定乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告本案所販賣之毒品咖啡包含有上開二種三級毒品成分，且經摻雜調合而置於同一包裝內，自屬該條例第9條第3項所稱之混合二種以上之毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及同條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。至起訴書記載被告就所為販賣咖啡包部分，僅涉同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，固有未洽，然本件社會事實同一，且經本院告知被告上開法條（見本院卷第109頁），已保障被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條逕予審判。

(二)被告以一行為犯販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。

(三)爰審酌被告正值青年，明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，為圖營利，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，兼衡被告犯後否認犯行之犯後態度，並考量其販賣毒品之種類、數量、金額、對象等惡性及情節，及斟酌其自陳之教育程度、健康狀況、家庭、經濟狀況（見本院卷第203頁）、素行（見本院卷第183-185頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文欄所示之刑。

五、沒收

(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3 項定有明文。被告因本件販賣毒品犯行，獲取2萬8000元之犯罪所得乙情，業如前述，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收犯罪所得，上開款項未予扣案，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)至被告於本件犯行使用微信而搭配使用之不詳電子設備並未扣案，考量科技日新月異，遭汰換之隔代電子設備交易價值大減，此乃市場之常情，估算折舊以後，對照被告經本院所量處之刑度，及執行沒收之困難及實際效果以觀，暨該不詳電子設備再遭被告作為犯罪使用之機率亦低，沒收宣告欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定意旨，不予宣告沒收、追徵。而被告雖另經警方扣得如附表編號1、2所示之物，惟參卷內現存事證無從認定被告有以上開扣案物品供作本案犯行使用，抑或預備使用，亦無法證明與被告本案犯行有何關聯，自均無從於本案諭知沒收。公訴意旨請求沒收如附表編號1、2所示之物，尚難憑採，併此敘明。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，經檢察官甲○○到庭執行職務。