臺灣嘉義地方法院103年度嘉簡字第700號

臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決　　　　103年度嘉簡字第700號

聲請人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

吳政誼

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103 年度撤緩偵字第40號），本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、犯罪事實部分：吳政誼（綽號「小胖」）前於民國97年間，因妨害自由等案件，經本院以97年度嘉簡字第533 號判處有期徒刑3 月、2月，定應執行有期徒刑4 月確定，於99年10月14日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，其明知愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品與藥事法所列管之偽藥，依法不得轉讓，竟仍基於轉讓偽藥之犯意，於102年4月21日凌晨0 時許，在嘉義市○區○○路000 號「合家歡KTV 」217 號包廂內，將放置於包廂內桌上之愷他命，同時轉讓足供施用1 次數量之愷他命予曾盈傑、向奕嘉等人，供其等以摻入香菸點燃之方式施用1 次。嗣於同日凌晨1 時10分許，經警執行臨檢勤務時，當場查獲，並扣得愷他命1 包，嗣得吳政誼、曾盈傑及向奕嘉同意採集尿液檢驗結果，均呈愷他命陽性反應。

二、證據部分：

㈠ 被告吳政誼於警詢及偵訊時之自白。

㈡ 證人曾盈傑、向奕嘉於警詢、偵訊之證述。

㈢ 搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院102 年5 月1 日高市凱醫驗字第23766 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份、正修科技大學超微量研究科技中心102 年9 月16日尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000、R00-0000-000、R00-0000-000）3 份及查獲愷他命照片2 張。

三、論罪科刑：

㈠ 按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，以下仍沿用原名稱）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2 月10日衛署藥字第0000000000號函可查。又第三級及第四級管制藥品之輸出入、製造亦需經行政院衛生署管制藥品管理局之核准，該局僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，且限由醫師使用等情，此有行政院衛生署管制藥品管理局98年6 月25日管證字第0000000000號函可稽。查扣案之愷他命為白色粉末，並非針劑，有前揭高雄市立凱旋醫院提出之檢驗鑑定書中「外觀及送驗說明」載明甚詳（見偵卷第18頁），另扣有愷他命1 包及愷他命照片2 紙可資佐證（見警卷第13、23頁），足認被告提供予證人曾盈傑、向奕嘉之愷他命顯非注射製劑，自非合法製造。又國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，而被告上開轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是被告轉讓之愷他命應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。

㈡ 又毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。且按所謂「轉讓」係指以行為人非基於營利之目的，將所有權移轉予他人而言，是不論係有償或無償，或係使用「借」、「送」、「還」、「請」等名義，只要有移轉所有權之行為，則均該當於「轉讓」之行為態樣（最高法院99年度台上字第5454號判決意旨參照）。查被告將偽藥愷他命置於KTV 包廂內，任由證人曾盈傑、向奕嘉自行拿取施用，而移轉該等偽藥愷他命之所有權予證人曾盈傑、向奕嘉，並據被告供承：伊將剩餘之愷他命，放在包廂內桌子上，無償提供給在場的人自行使用吸食，對於曾盈傑、向奕嘉供稱伊將愷他命放在桌上供渠等拿取施用，伊沒有意見，伊沒有阻止曾盈傑、向奕嘉拿取愷他命等語（見警卷第2 頁；偵卷第7 頁），是被告上開行為自屬「轉讓」，要屬無疑。

㈢ 核被告吳政誼所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，公訴意旨認被告此部分犯行係涉犯毒品危害防制條例第8條第3 項之轉讓第三級毒品罪，尚有未洽，惟基本事實相同，爰依法變更法條。按刑事訴訟法第95條第1 款規定訊問被告前，有關罪名告知之義務，旨在使被告獲悉其現已被追訴或可能被訴（如起訴效力所及之潛在性事實）之犯罪事實，俾能由此而知為適切之防禦，及時提出有利之證據。此項告知義務之違反，係訴訟程序違背法令之一種，是否影響於判決結果，應以其有無妨害於被告防禦權之行使為判斷。倘被告對於被訴事實已知所防禦或已提出防禦，或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件事實為實質之調查者，對被告防禦權之行使即無所妨礙，縱未告知罪名或變更後罪名，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響（最高法院97年度台上字第919 號判決意旨參照）。查本案被告迭於警詢及檢察官訊問時均坦承犯行，對於被訴之犯罪事實業已知悉，並得以充分加以防禦，本院變更檢察官聲請簡易判決處刑書所引毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品之法條，改論為藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪名，僅係就此部分起訴之犯罪事實應該當於如何之罪名而為評價，雖未告知應變更之罪名，尚難認有何逸出其防禦權之範圍，即於被告之防禦權無所妨礙，自無突襲裁判之情，併予敘明。又藥事法並無處罰持有偽藥之行為，而被告持有愷他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品罪，況本件既無證據證明被告持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，是被告於轉讓愷他命前之持有行為，即屬不罰之行為，併此敘明。再按行為人基於單一意思決定，而實施一個自然意義上之所為，應評價為刑法意義之一行為，查被告於前揭時、地，既僅藉把愷他命放置於KTV 包廂內桌上之單一動作，便完成其供證人曾盈傑、向奕嘉任意取拿毒品施用之原有目的，且未再有得予切割區分而出之其他舉措，自屬在相同意思決定下作成之自然意義一行為，是被告斯時將愷他命放於包廂內，同時免費提供在場之曾盈傑、向奕嘉施用，乃以一行為觸犯2 次轉讓偽藥罪之同種想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷。

㈣ 查被告有如上揭犯罪事實所載之犯罪科刑紀錄及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈤ 爰審酌被告國中畢業之智識程度，小康之家庭經濟狀況，從事服務業（廚師），前有妨害自由案件而受法院科刑判決之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，所轉讓愷他命之數量非多及次數僅1 次，犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告所犯之罪，法定本刑逾有期徒刑5 年以上，不符得易科罰金之規定，而不諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。至本院宣告之應執行刑為有期徒刑4 月，依刑法第41條第3 項規定得聲請易服社會勞動，因同條第2 項已明定以社會勞動6 小時折算徒刑或拘役1 日，與易科罰金應於裁判主文諭知折算標準之情形不同，無須於裁判主文諭知。至於可否易服社會勞動，與可否易科罰金相同，皆屬於執行事項，非裁判量刑事項，被告依法得向執行檢察官聲請以提供社會勞動6 小時折算1日，易服社會勞動，惟無須於本判決主文諭知，併予敘明。

㈥ 沒收：按愷他命乃為毒品危害防制條例第2 條所管制之第三級毒品與藥事法所列管之偽藥，應認係違禁物。查本案員警在KTV包廂內查扣之愷他命1 包（檢驗前淨重0.927 公克、檢驗後淨重0.918 公克），就「轉讓」愷他命之行為態樣而言，已構成犯罪，則前開扣案之毒品，自屬違禁物無疑，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應予沒收。另送驗用罄之愷他命，客觀上業已滅失，即不為沒收之諭知，併予敘明。至所扣案盛裝上開愷他命毒品之包裝袋1 個，係被告所有，用以包裝持有上開轉讓之愷他命所用之物，業據被告自承在卷（見警卷第1 頁反面；偵卷第7頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。

四、依刑事訴訟法第449條第 1項前段、第450條第1項、第454條第1項、第300條，藥事法第 83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。