臺灣嘉義地方法院103年度簡上字第195號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　103年度簡上字第195號

上訴人

即被告

陳威霖

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院嘉義簡易庭中華民國103年12月3日103年度嘉簡字第1616號第一審判決（偵查案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度毒偵字第1248號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳威霖基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年10月12日11時許，在嘉義縣民雄鄉雙福村某產業道路，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，點火燒烤吸其煙氣之方式施用甲基安非他命1次。嗣警方於同年月15日0時3分許徵得陳威霖同意而採集其尿液，尿液經送驗呈甲基安非他命、安非他命陽性反應。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、查本件被告陳威霖對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證據能力，均表示同意有證據能力（見本院簡上字卷第31頁），另於言詞辯論終結前，除上開經同意有證據能力之證據外，對於卷附各傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得採為本件認定事實之基礎。另其餘本判決所採之非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理中均坦承不諱（見警卷第2頁，本院簡上字卷第30頁至第31頁），又被告經採集其尿液送驗結果，確呈第二級毒品甲基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命陽性反應之事實，此有正修科技大學超微量研究科技中心103年11月4日尿液檢驗報告、嘉義市政府警察局第一分局北鎮所查獲毒品危害防制條例案尿液送驗姓名對照表（見警卷第6頁、第8頁），足認被告施用第二級毒品甲基安非他命之任意性自白核與事實相符。

三、又本件被告前因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第89號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，於95年4月27日出所，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵緝字第350號不起訴處分確定，又於釋放後5年內因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第173號判決判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院簡上字卷第9頁至第19頁）在卷可按。則被告本案施用毒品之犯行縱在上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年後所為，然其1、2犯係於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內所為，仍不得依毒品危害防制條例第20條第3項規定予以觀察、勒戒及強制戒治之處遇，而應依法追訴處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年第5次刑事庭會議決議參照）。從而，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。另被告施用毒品前持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以98年度訴字第173號判決判處應執行有期徒刑7月確定、98年度嘉簡字第1684號判決判處有期徒刑2月確定，上開2罪接續執行，於99年6月30日縮刑期滿執行完畢。再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度訴字第458號、100年度嘉簡字第803號、100年度嘉簡字第1047號判決分別判處有期徒刑9月、9月；3月；4月確定，上開三案經本院以100年度聲字第1053號裁定應執行有期徒刑1年8月（下稱甲案）。復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度訴字第717號、101年度訴字第83號判決分別判處有期徒刑8月、4月；8月、3月確定，上開二案經本院以101年度聲字第451號裁定應執行有期徒刑1年4月（下稱乙案）。上開甲、乙二案接續執行，於103年1月13日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣於103年7月2日保護管束期滿未經撤銷，所餘之刑視為執行完畢。其受徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另本件係因被告車輛拋錨，警員前往幫忙時，依其年籍資料查詢後發覺其為毒品列管人口，而詢問是否有施用毒品，被告隨即坦承施用毒品等情，此有警詢筆錄及本院辦理刑事案件電話記錄查詢表在卷可佐（見警卷第2頁，本院簡上字卷第26頁），是警方於被告坦承有施用毒品犯行前，僅知悉其為毒品列管人口，而非有合理懷疑被告有本件犯行，是被告於警方有合理懷疑前即坦承有施用毒品情事，與刑法第62條前段規定自首之條件相符，爰依刑法第62條前段規定，予以減輕其刑，並依例先加後減之。

五、原審認本案事證明確，據以論科，固非無見。惟查：被告所為符合自首要件，原審未適用刑法第62條前段之規定，已有未合。被告提起上訴，指摘原審未依刑法第62條前段規定減輕其刑，為有理由，是原審既有前述可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰依被告陳述、臺灣高等法院被告前案紀錄表、個人戶籍資料查詢（見本院簡上字卷第9頁至第20頁、第31頁背面）審酌：被告國中畢業之智識程度、未婚、無子、與父母同住，現以製作碗粿為業、家中經濟狀況普通之生活狀況、坦承犯行之犯後態度、然經觀察、勒戒後，猶再行施用毒品，且有多次施用毒品前科，顯未徹底戒除毒癮，惟念被告之施用毒品犯行，乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害尚非直接等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官董和平到庭執行職務。