臺灣嘉義地方法院104年度訴字第60號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 104年度訴字第60號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

陳韋勳

選任辯護人

侯清治律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第6950號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳韋勳明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟因缺錢花用，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國103年10月2日晚間11時許，在嘉義縣水上鄉臺一線與嘉朴公路路口附近某處，以新臺幣（下同）6 萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿龍」之成年男子購入愷他命1 大包及28小包（純質淨重136.43公克），持有純質淨重20公克以上之愷他命而著手販賣。陳韋勳擬定將購入愷他命以每公克500 元之價格，透過網路遊戲尋找購毒者以出售牟利。惟未及售出，即於翌日（3日）凌晨0時10分許，在嘉義市新民路與民生南路路口，為警攔檢盤查，認駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車之陳韋勳神色緊張，予以進一步詢問，陳韋勳於有偵查犯罪權之公務員發覺其上開販賣第三級毒品未遂犯行前，即自行取出藏放於隨身側背包內之上開愷他命29包及愷他命膠囊3 顆，隨後主動向員警供述其係意圖營利而販入上開愷他命之事實，自首販賣第三級毒品未遂罪而接受本件裁判，為警因而扣得上開愷他命29包、夾鏈袋3包及行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序事項：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條之5第1 項定有明文。被告陳韋勳及辯護人對於卷附各傳聞證據於本院行準備程序時均表示同意調查，且經本院於審理程序逐一提示予被告及辯護人表示意見，彼等均未於言詞辯論終結前聲明異議。經審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，復屬證明犯罪事實存否所必要者，且被告於程序上之彈劾詰問權利已受保障等情，而認卷附各傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之5第1 項之規定，因而均具證據能力。

二、得心證之理由：經查，上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（本院卷第20頁反面、第52頁反面），據被告供承：伊所持有的愷他命是向綽號「阿龍」之男子購買的，是作為自己施用及欲販賣予他人，準備以1公克500元之價格販賣，但還沒有找到特定之購毒對象就被員警查獲等語明確（警卷第3至4頁），且有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、毒品初步檢驗報告單、照片14張等附卷可稽（警卷第11至17頁、第24至27頁）。此外，並有經警查獲其所有上述行動電話1支、米白色晶體29 包等物可證，而該米白色晶體以拉曼光譜法檢測，均呈愷他命陽性反應，另隨機抽取2 包鑑定，檢出愷他命成分，依據抽測純度值，推估均含有愷他命成分（驗前純質淨重合計136.43公克），有內政部警政署刑事警察局103年10月27日刑鑑字第0000000000 號鑑定書在卷可參（偵卷第16頁）。又被告坦承：伊購買愷他命是作為自己施用及欲販賣予他人等語明確（警卷第3 頁），堪認被告於自「阿龍」購入上開第三級毒品時，確即有販賣愷他命以營利之意圖甚明。綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所規定之第三級毒品。復按刑事法律所規範之販賣行為，在「意圖營利而販入並賣出」之場合，係從販入至賣出全過程組成一完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。是當事人意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度臺上字第41 號判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用；販賣第二級毒品者，法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為5 年以上有期徒刑。是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑3年6月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑5 年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形。另第三級毒品部分，亦然。此際若採法條競合說，則在個案上即可斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。

㈡被告基於販賣毒品以營利之意圖，自「阿龍」處購入愷他命而持有之，並預計以每公克500 元之價格於網路遊戲中向玩家兜售，堪認被告已著手於販賣第三級毒品之構成要件，惟尚未賣出即為警查獲，犯罪尚屬未遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品罪未遂罪、第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」，擇一處斷。毒品危害防制條例第 4條第3項法定本刑為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，同條例第5條第3項法定本刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，是毒品危害防制條例第4條第3項法定本刑，顯較毒品危害防制條例第5條第3項之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項規定處斷。且依前述最高法院101年第10 次刑事庭決議，刑度仍應受意圖販賣而持有第三級毒品罪之最低刑度封鎖。被告販賣前持有純質淨重20公克以上之愷他命（驗前純質淨重總計136.43公克）之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告所犯為未遂，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

㈣復按刑法第62條所稱自首，係以犯人在其犯罪未被發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為要件。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，固不以明確知其為犯罪之人為必要，而於對其人發生嫌疑時，即得謂為已「發覺」；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之（最高法院96年度臺上字第3267號判決意旨參照）。本案之查獲經過，源於嘉義市政府警察局第一分局員警執行巡邏勤務時，因對被告所駕駛之自小客車攔檢盤查，因聞到被告身上有稍微之愷他命味道，復見被告神色緊張進而詢問是否有攜帶違禁物品，被告旋自隨身側背包內取出上開29包愷他命，自行交付與員警扣案，且於搜索完畢後，製作筆錄前，被告即主動供出上開愷他命其有意販賣，於被告為此坦承前，員警並無情資顯示被告購入上開愷他命之目的即在於販賣等情，有本案查獲員警張誌明所提之職務報告及本院電話紀錄表在卷足佐（本院卷第39頁、第45頁），可知本件扣案之愷他命為被告自行取出以供警扣案，且在其主動供述係意圖營利而販入上開愷他命前，有偵查犯罪權之司法警察並無確切根據得為合理懷疑被告涉有販賣第三級毒品未遂之犯嫌，是堪認被告此舉已屬主動供出本件犯行，並接受裁判，與自首要件相符，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並遞減之。

㈤再被告於偵查及審判中均自白上開販賣毒品犯行（偵卷第 9至10頁；本院卷第20頁反面、第52頁反面），合於毒品危害防制條例第17條第2 項規定，自應就被告上開販賣毒品未遂犯行依該條項規定減輕其刑，並再遞減之。

㈥另按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明（最高法院88年度臺上字第1862號、96年度臺上字第2933號判決意旨參照）。查本件被告明知第三級毒品依法不得販賣，仍無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，所欲行販賣之第三級毒品愷他命29包，數量非少，倘順利出售，無論如何分裝、單位如何計算，均造成社會治安重大影響；再者，被告自「阿龍」購入之扣案毒品，擬加以出售，亦足助長毒梟氣焰，倘毒品真流入市面，對國民身心健康戕害自非同小可，其等惡性實難謂輕微。是依此犯罪情節考量，客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處。況被告經前開未遂、自首及偵審自白之減刑事由遞予減輕其刑後，所涉販賣第三級毒品未遂罪之法定刑均已大幅減輕，即無情輕法重之情形，是本院認本件被告應無適用刑法第59條規定之餘地，附此敘明。

㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告五專肄業之智識程度，四肢健全，正值青春，卻不思戮力上進，販賣毒品殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，殊值非難；其年紀尚輕，未婚、無子女，因思慮未周，致罹於本案刑責，無因犯罪經法院判處徒刑之素行，賣出前持有毒品時間不長，且毒品尚未販賣流通於外，犯罪情節非重；從事美容護膚產品之業務、與奶奶、伯父同住、須分攤家用；犯罪後始終坦承犯行、堪認尚有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈧按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算。復按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權（最高法院72年臺上字第3647號判例意旨可資參照）。本院考量：被告前無因犯罪經法院判處罪刑之紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，兼衡被告於警詢、偵查及本院均坦承犯行，堪信其確有悔意；觀之本案被告於103年10月2日晚間11時許自「阿龍」購得愷他命，至翌日（3日）凌晨10時10 分許被查獲前，尚未覓得特定買家，其對法益之侵害尚屬輕微；再以被告現年25歲，智識程度為五專肄業，擔任業務，足徵被告年輕識淺，一時失慮誤蹈法網，信被告經此偵查審判程序，當知所警惕，堪認其無再犯之虞，而符合暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑4年，並依刑法第74條第2項第4 款之規定，命被告應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付6萬元，以啟自新。

四、關於沒收：

㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第

三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38 條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第884號、99年度臺上字第338號判決意旨參照）。本件扣案愷他命29 包（驗前純質淨重合計136.43公克），純質淨重顯已逾20公克以上，確屬違禁物無訛，另愷他命之包裝夾鏈袋計29個，係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法完全析離，自應與上開毒品同視併依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至送驗用罄之愷他命，客觀上業已滅失，即不為沒收之諭知，附此敘明。

㈡扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）及夾鏈袋3包，係被告供販賣愷他命所用，而為被告所有，均據其供述在卷，爰均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。至扣案之米色膠囊3 顆，經送驗結果，係第三級毒品愷他命，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（偵卷第17頁），係「阿龍」贈予被告施用，與本案販賣毒品犯行無關，且未逾純質淨重20公克以上，被告無正當理由而單純持有之，應另由查獲機關依毒品危害防制條例第18條第1項後段為「沒入銷燬」，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2項、第62條前段、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官廖俊豪到庭執行職務