臺灣嘉義地方法院105年度嘉簡字第1459號

臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決　　　 105年度嘉簡字第1459號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

林玄皓

選任辯護人

洪千雅律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第957號），本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、犯罪事實：林玄皓明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以牟利之故意，以賣予他人賺取差價為目的，於民國105 年1 月28日23時許，在嘉義市西區友愛路香格里拉KTV 旁巷弄內，以新臺幣（下同）5,000 元之代價，向綽號「小平」之真實姓名年籍均不詳之成年男子，購得如附表編號3 至5 、7 所示之電子磅秤1 台、分裝夾鏈袋1 包、行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及愷他命4 包後，欲以每包1,300 元之價格伺機販賣牟利。嗣於同年月30日21時許，林玄皓與友人鍾佳宏在嘉義市○區○○路000 號3 樓310 號日租套房內吸食愷他命導致房間、走廊均有濃厚愷他命味道，警方遂趁鍾佳宏開門離開之際進入房內臨檢盤查，林玄皓即在有偵查犯罪職權之公務員尚未查知犯人以前，主動向警員坦承意圖營利而販入上開愷他命，並同意警方對其執行搜索，經警扣得如附表所示物品而販賣未遂。

二、上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（警卷第4 頁，偵卷第11頁，本院卷第131 頁），並有扣案之如附表編號3 至5 、7 所示電子磅秤1 台、分裝夾鏈袋1 包、行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及愷他命4 包可資佐證。而警方得被告同意執行搜索，扣得上開物品，其中白色結晶粉末4 包經鑑驗結果，均含有第三級毒品愷他命成分，驗前淨重5.31公克，驗餘淨重5.254 公克等情，亦有搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局長榮派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片、高雄市立凱旋醫院105 年4 月12日濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷得憑（警卷第21至38頁，偵卷第26至33頁）。

三、又被告自白其因經濟不佳，為牟取利得收入而以5,000 元價格販入扣案之愷他命毒品4 包，所販入愷他命毒品擬以每包1,300 元價格售出等語（偵卷第10頁反面，本院訴字卷第81頁）。則依被告所述，其係基於獲取利潤之意思而販入毒品，且實際販入與計畫販出具有明顯價差，參以販賣毒品係政府所嚴刑重罰，為眾所皆知之事，倘其間無任何利得可言，豈有干冒風險而平白從事毒品交易之道理。綜上足徵被告販入毒品時，其主觀上具有獲取不法利益之營利意圖甚明。從而，被告自白與事實相符，事證明確，其犯行堪予認定。

四、按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品。「刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：㈠意圖營利而販入；㈡、意圖營利而販入並賣出；㈢、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述㈠、㈡販賣罪之著手，至於㈢之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。」業經最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議解釋在案。核被告基於營利意圖而販入愷他命毒品，且尚未交付標的物之所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。

五、被告販入毒品但尚未交付標的物，其著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項減輕其刑。又被告犯同條例第4 條之罪，而於偵查及審判中自白，應依同條例第17條第2 項減輕其刑。另查，警方係在上址走廊聞及被告與友人鍾佳宏在房內施用愷他命之味道始入內盤查，且經被告同意搜索後，扣得前開物品等情，業經被告及證人鍾佳宏警詢供證明確（警卷第3 頁、第11頁），且有搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局長榮派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片等附卷足參（警卷第21至38頁）。則警方盤查時充其量僅得合理懷疑房內有人施用愷他命，且斯時並未持有搜索票可搜索被告身體，故於被告同意搜索，經警查扣如附表所示物品而向警方坦承其意圖營利而販入愷他命前，警方僅掌握被告持有第三級毒品之事證，並無證據得以合理懷疑被告有上開販賣愷他命之犯行，復參以被告事後並未逃避本案偵查及審理程序，足認被告確符合自首之規定，爰依刑法第62條前段減輕其刑，並依法再遞減其刑。

六、被告辯護人固以被告年紀尚輕，涉世未深，犯後已坦承犯行，且遭查獲之毒品量微，請求依刑法第59條規定，酌減其刑等語。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院第100 年度台上字第1553號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，法定刑為7 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金重刑，是若依上開刑法未遂、自首，及毒品危害防制條例第17條第2 項等規定對被告減輕其刑，法定最低度刑已得減為有期徒刑1 年以下，復參酌被告明知政府嚴予查緝毒品，僅為圖己利，即購入本案愷他命欲供販賣之用，其利己而損人之舉殊無足取，難認被告犯罪另有特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情，故並無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情輕法重情形，揆諸上開說明，被告上開販賣第三級毒品未遂罪，爰不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，附此敘明。

七、本院以被告之行為責任為基礎，參考其自白、前案紀錄等件，審酌：被告正值青年，不思以正當方式賺取所需財物，明知販賣毒品為違法行為，竟罔顧毒品流通對於社會治安及他人之身心健康之危害，販入愷他命意圖販賣牟利之犯罪動機；所購入愷他命之數量雖微，但若予以賣出亦會造成毒害擴散，並對社會治安有潛在之危害，所幸尚未售出即遭查獲，未構成實害；高中肄業之智識程度；未婚無子女，現在家協助母親製作麵食，每日獲薪約200 至300 元之家庭生活狀況；前無任何犯罪經判處罪刑確定之紀錄；於偵查及本院審理中均坦承犯行，犯後態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。

八、我國毒品犯罪人口上升、再犯率居高不下、監所超收趨於嚴重、監禁率顯著高於其他國家等監獄環境，受刑人入監服刑尚無明顯教化改善之趨勢，反而有惡化之負面傾向。參酌現代犯罪學之標籤及學習理論，受刑人一旦接受監禁刑罰，即有可能貼上犯罪標籤並與同儕相互學習犯罪價值觀念及技能，出監之後，反而成為難以矯正之犯罪人。考慮是否逕命被告接受監禁刑罰之同時，苟不考慮被告可塑性高低、其他非監禁之替代方案、整體刑事政策之效能等因素，一律制式化處理，縱使被告暫時與社會隔離，無造成危害可能，但被告終有一日仍須回歸社會，則其出監之同時，即為進進出出監獄、終身與囹圄相伴之開始，監禁刑罰之實施，反而治絲益棼，加劇社會犯罪現象，基於上述刑事政策之思考及理念，本院審酌，本案被告犯案時年僅19歲，甫出社會，年輕識淺；又觀諸被告少年時期雖有接觸毒品之不良素行，然未曾涉足販毒，本案諒係一時貪圖利益而誤入歧途，非無可塑性；犯罪所涉毒品僅為第三級數量無多，情節較為輕微，且未及賣出即被查獲，可責性較低等情，倘予相當期間緩刑宣告，並科與義務勞務，同時施以長期驗尿及輔導，一來被告與社會仍然保持聯繫，隨時接受正向輔導，二來避免與其他犯罪人鎮日為伍，身陷再犯環境，三來國家支付龐大監禁成本，換來將來再犯之風險，惡性循環可暫獲紓解。有曰「浪子回頭金不換」，年輕之被告倘使因而獲得新生，社會即減少犯罪人，甚至犯罪家庭，倘使未能把握機會，在定期採驗及輔導下，再犯亦難遁形，緩刑撤銷再令被告執行本案所處刑罰，亦屬不遲。職是之故，再考量其犯後已表悔意，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告被告緩刑4 年，並依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命被告應於本判決確定之日起1 年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供140小時之義務勞務，替代服自由刑之方式，達到教化被告及預防再犯之效果。另為觀後效，併諭知被告於緩刑期間應付保護管束。如未履行本判決所諭知之負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷前揭緩刑宣告，併此敘明。

九、關於沒收：

㈠、按沒收適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 亦有明定。是關於沒收自應回歸刑法一體適用裁判時即修正後刑法第五章之一沒收之規定。惟毒品危害防制條例第18條、第19條規定，係於105 年5 月27日修正，105 年7 月1 日施行，乃為因應上開刑法施行法第10條之3 施行所為之修正，為刑法沒收專章之特別規定，自應優先適用。

㈡、次按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，105 年7 月1 日施行後毒品危害防制條例（下稱修正後毒品危害防制條例）第19條第1 項定有明文。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物，而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。是以，本案查獲之第三級毒品愷他命，應優先適用修正後刑法第38條第1 項規定宣告沒收；被告所持有供犯罪所用之物，則應適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。至被告所有預備供犯罪所用之物，則適用修正後刑法第38條第2 項規定宣告沒收。

㈢、查扣案之如附表編號7 所示第三級毒品愷他命4 包，係被告基於營利意圖而販入而未及販出即遭查獲之第三級毒品，核屬違禁物，連同已沾附該等毒品而無法完全析離之外包裝袋，均應依修正後刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。

㈣、扣案如附表編號3 至5 所示之電子磅秤1 台、分裝夾鏈袋1包及行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），均係被告向綽號「小平」之人所購得，係其所有之物，且係被告預備用來販賣毒品所用之物，此據被告於警詢及偵查中供述明確（警卷第4 至5 頁，偵卷第10頁反面），均應依修正後刑法第38條第2 項之規定宣告沒收。

㈤、至其餘附表編號1 所示之甲基安非他命，係被告自行施用之第二級毒品；附表編號2 所示之玻璃球則係被告施用毒品甲基安非他命所用之物，以上均經被告供陳在卷（警卷第7 頁，偵卷第10頁反面）。而附表編號6 所示之咖啡包13包經送鑑驗，均未檢出毒品成分，亦有前引鑑定書在卷可參（偵卷第26至32頁）。是上開物品均與本案被告之犯罪行為無涉，爰均不予宣告沒收。

十、應依刑事訴訟法第449 條第2 項、第450 條第1 項、第454條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項，刑法第11條、刑法第2 條第2 項（修正後）、第25條第2 項、第62條前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，第38條第1 項、第2 項（修正後），判決如主文。

十一、當事人如不服本判決，得於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。