臺灣嘉義地方法院105年度訴字第281號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第281號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

趙俊銘

指定辯護人

陳振榮律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵緝字第138號、偵字第3206號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於民國104年6月7日21時11分，以門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫後不久，便在嘉義縣民雄鄉雙福村全家便利商店後方停車場（下稱甲地），以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予甲○○；復於同年月14日16時40分許（起訴書誤載為16時20分許，應予更正），以相同方式與甲○○聯繫後不久，在嘉義市興達路金沙遊藝場外（下稱乙地），以相同價格，販賣數量不詳之第二級毒品甲基他命予甲○○。

二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之決定：

㈠證人甲○○於警詢之陳述：

⒈被告乙○○及指定辯護人均不同意證人於司法警察調查中所為之陳述，作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，本不得作為證據。

⒉惟被告以外之人於檢察官事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。因此，先前之陳述，如具備「相反性」、「特信性」及「必要性」要件，自得作為證據。所謂「與審判中不符」，係指先前之陳述，其主要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「特信性」要件，則指其先前之陳述與審判中之陳述互為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述，係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等屬之。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無法再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨參照）。

⒊相反性部分：證人於警詢時證稱：104年6月7日21時11分與被告通話後；以及同年月14日16時20分、16時40分許與被告通話後，即分別在甲、乙地，各以3,000元之價格向被告購買甲基安非他命（警卷7至8頁）。然其於本院審理時，翻異前詞，證言：被告不曾賣我毒品。那時候比較常找被告，警察聽譯文就當成我要向被告拿毒品。因為被告之前向我借錢，結果都沒有還我，所以才跟警察說被告有賣我毒品（本院卷137至138頁）。足見證人於警詢中所為之陳述，與審判中不符，合於「相反性」之要件。

⒋特信性部分：證人於審理中之證詞，雖然否認向被告購買甲基安非他命，但亦證言確實於警詢中為如上之陳述（本院卷140至141頁）。而且警詢時，偵查人員詢問其販賣、施用毒品之來源時，證人即主動陳述曾向被告購買二次毒品，各3,000元。又在偵查人員提示其與被告於104年6月7日至6月19日之多則通訊監察譯文時，其即明確指出何則係向被告購買前之通話，並仔細說明譯文文字的真意。偵查人員最後詢問他是否受到刑求或逼供的詢問時，證人亦回答「沒有」（警卷10頁）。且證人於偵查中作證時，亦稱於警詢所述均屬實在，並沒有冤枉被告（偵8325卷6至7頁）；相反地，證人於審理中作證時，稱因為被告於105年間曾向他借2,500元不還，所以才在警詢時冤枉被告（本院卷139至142頁），但證人係於104年11月12日接受警方詢問，顯在其所謂被告欠錢不還之前，其所述冤枉被告之動機，即不可採。從而，綜觀上述情形，證人先前警詢中之陳述，與其於審判中之證言相較，顯具較可信之特別情況，亦符合特信性之要件。

⒌必要性部分：證人於審判中所為之證述，既否認有向被告購買毒品，則本件主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，其於檢察官面前之證言，又較為簡略，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，則證人先前於警詢中所為之陳述，自為證明本件犯罪事實存否所必要之證據，而具備必要性之要件。

⒍證人於審理中之證言，既與其先前於司法警察調查中所為之陳述相反，且先前之陳述，具有特別可信之情況，又為證明犯罪事實存否所必要，依照刑事訴訟法第159條之2規定，自得作為證據。

㈡證人於偵訊之陳述：被告以外之人於檢察官面前所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法159條之1第2項定有明文。證人於檢察官依法訊問並命具結之證詞，本院審酌其陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，自得作為證據。

二、被告固坦承於104年6月7日21時11分、6月14日16時40許與證人電話聯絡後不久，即分別在甲、乙地與證人見面，惟否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我那兩次與證人見面，都是要跟證人借錢，沒有賣毒品給他等語。辯護人則以：證人說詞前後不一，且其當時另有刑案在身，有供出毒品來源、邀求寬典減刑之誘因存在，需有其他補強證據佐證。而通訊監察譯文內容並無任何毒品交易之情節，不足以佐證證人之證述。故依無罪推定原則，本件應為無罪判決等語置辯。

三、本院認定事實所憑之證據及理由

㈠被告於104年6月7日21時11分、同年月14日16時40分許，以門號0000000000號行動電話與證人持用之門號0000000000號行動電話聯繫後不久，分別在甲、乙地，以3,000元之價格，各販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命給證人得逞，業據證人於警詢、偵訊中陳述甚詳（警卷6至8頁、偵8325卷6至7頁）。並有通訊監察譯文3則在卷可參（警卷14頁），而證人亦證稱上揭譯文，即係向被告購買毒品前之通話內容（同前揭筆錄）。況且，被告亦坦承上開通訊監察譯文，確係其與證人間之對話，且其於通話後，也有於上揭地點與證人見面（本院卷35至36頁），益徵證人所述尚非虛妄。至於證人雖其後於本院審理時，翻異前詞，改稱沒有跟被告購買過毒品，但該次證詞，並不可採（詳後述）。另本件雖無從自被告供述查知其販賣毒品之利得若干，惟依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。是以倘被告於本件販賣甲基安非他命之行為無利可圖，則何以甘冒一旦查獲將被處無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪而販賣甲基安非他命與證人，足認本件被告有營利意圖。

㈡證人於警詢、偵訊中所為陳述之憑信性高：

⒈陳述之主要內容：

⑴證人於警詢時，對於偵查人員詢問其販賣、施用毒品之來源時，供稱曾向被告購買2次甲基安非他命，每次3,000元。且在警方提示其於104年6月7日至同年月19日間，與被告間之多次通訊監察譯文時，明確指出只有104年6月7日21時11分、同年月14日16時20分、16時40分這3通，才是向被告購買毒品前之通話內容。並就第一則譯文中，被告所說的「雙福」、「停車場」，自己所說的「我到了」；第二、三則譯文中，被告所說的「金沙」，自己所說的「到了門口」等語，指稱就是在與被告約定交易之地點，而其到達指定地點後，向被告告知其已抵達，要被告出來（警卷6至8頁）。

⑵於偵訊時，具結證稱於警詢中所述均屬實在，確實有用門號0000000000號行動電話，撥打被告使用之門號0000000000號行動電話，向其購買甲基安非他命。並稱與被告沒有恩怨或金錢糾紛，沒有冤枉被告（偵8325卷6至7頁）。

⒉陳述內容之憑信性：

⑴警詢時，偵查人員最後詢問證人前揭供述是否出於自由意識所為之陳述？警方有無刑求或逼供時，證人答稱：「對。沒有」（警卷10頁）。偵訊時，證人亦證稱於警詢時所述實在，其沒有冤枉被告，現在意識清楚（偵8325卷6至7頁）。審理中本院提示警詢、偵查筆錄供證人閱覽，並告以要旨彈劾證人後，證人亦承認確實於警詢、偵訊時有為如上之供述（本院卷140至141頁），足見證人於司法警察、檢察官偵查中，並未受到違法或不當之對待，其陳述乃出於己身之自由意志，陳述之任意性，並無疑義。

⑵被告與證人是自小認識的朋友，已認識20幾年，此據其等於警詢或偵訊時供陳明確（警卷8頁、偵緝卷21頁反面），足見其等具有深厚之交情。而證人於警詢、偵訊時亦供稱與被告未有仇恨或債務糾紛（警卷8頁、偵卷7頁）。被告則僅稱曾欠證人3,500元（惟此部分供述並不足採，詳後述），未提及與證人有其他恩怨或糾紛。是依其等多年交情，且無深仇大恨，實難認證人會設詞誣陷認識20餘年的被告涉犯法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之販賣第二級毒品重罪。

⑶證人雖於審理時翻異前詞，配合被告之借錢之說，改稱：因被告曾於105年過年後至我7月26日入監服刑間某日，在甲、乙地各向我借錢1次，2次共借3,500元，但被告到現在只還1,000元。所以我才在警詢時指證曾向被告購買毒品。而在偵查中，則因為那時候我在生氣，但是警詢筆錄已經做了，就只好照著下去說（本院卷138至140頁）。然而，證人係分別於104年11月12日、同年12月21日接受警方、檢察官之詢（訊）問，均早於證人所稱被告向其借錢不還之日期之前，如此一來，又怎麼可能會有其所謂「因為被告欠錢，所以才誣指被告販毒」此一說法？況且，縱使被告欠其2,500元不還，亦難想像證人會僅因此小小的金錢糾紛，而設詞誣陷被告涉犯販賣毒品之重罪。由此可見，證人雖於審理中證稱曾在雙福村、金沙遊藝場借被告錢，而與被告所述借錢之地點相符，但其就借錢的時間、動機，所述均不可採。是以證人於審理中證稱沒有向被告購買毒品，只是因為被告欠錢不還，才指證被告販賣之證詞，顯然是在被告在場，而有心理壓力之情況下，所為迴護被告之證詞，不可採信。

⑷此外，被告雖一再辯稱於104年6月7日、14日分別與證人相約在甲、乙地見面，只是要向證人借錢。但觀之上開2日之3則通訊監察譯文：

①104年6月7日21時11分（證人發話）「被告：喂。證人：你在哪。被告：在雙福啊，雙福這個停車場你知道嗎？證人：我知啦。被告：好。證人：好我到了啦。被告：啥。證人：到了啦。被告：好我出去。」

②104年6月14日16時20分（被告發話，證人行動電話之基地台位址：嘉義縣民雄鄉福樂村）「證人：喂。被告：你知道『金沙』嗎。證人：對怎樣。被告：合家歡這個金沙。證人：我知。被告：來這我人在這。證人：好。」

③104年6月14日16時40分（證人發話，證人行動電話之基地台位址：嘉義市保福里）「被告：喂。證人：到了門口。」 由上開對話內容可知，被告在電話中均未曾提及要向證人借款之事，也絲毫未透露出有困難想要請證人幫忙之語氣，實難想像被告當時是處於要向人借錢之地位。況且於104年6月7日那天，係證人已抵達被告所在地，也是證人打電話給被告，且綜觀對話內容，其打電話的目的應是在通知被告其已抵達，要被告出來見面。果若如被告所述，當天見面是為了要向證人借錢，則又怎麼會是在被告尚未開口前，證人即已抵達該處？且依該通話內容，亦與被告所辯：「是我叫他來雙福村時，我向他借錢」明顯不符（本院卷34頁）。至於104年6月14日，雖係被告先打電話給證人，跟證人相約在金沙見面。但從雙方對話可知，係被告立於主導地位，要求證人前往「金沙遊藝場」，而證人也未多加詢問，即立刻從民雄出發，於20分鐘後即抵達位處嘉義市之「金沙遊藝場」跟被告見面。因此，實難想見上開對話，係出自於有求於人之被告之口，相反地，反而比較像是證人積極要與被告見面。從而，被告所為因為證人口氣不好，所以未在電話中提到借錢之辯解（本院卷148頁），即不攻自破。綜上，被告辯稱於上揭時、地與證人見面，是為了向證人借錢等語，顯係臨訟卸責之詞，要無足採。

⑸綜上所述，證人與被告熟識，又無怨懟，於警詢中主動指出何則為向被告購買毒品前之通訊監察譯文，並明確說出交易毒品之地點、數量，且於偵訊時為相同之證述，所述亦無不合理之處。反之，證人於審理中，以及被告於偵審中所稱之借錢情節，有諸多矛盾及不一致之處，難以採信。從而證人於警詢、偵訊時所為係向被告購買毒品之證詞，憑信性高。

㈢按毒品買賣者為避免遭警方監聽查獲，均有一定默契，故以電話聯繫交易毒品時，往往使用各種隱諱暗語代替毒品交易種類、數量與價格，甚至僅在電話中約定見面之時間、地點而刻意避免提及毒品交易事宜，此為審判實務所常見，是尚不能僅因譯文中未提及交易種類、數量、價格，即不得採為藥腳指證藥頭之補強證據。又證人雖係於自己涉犯販賣毒品案件，接受警方詢問時，向警方供出其毒品上游之一即為被告，而獲得日後可能得依毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之減刑寬典，但此係其合法權益之行使，只要有其他補強證據佐證其所為之證詞，仍非不得採為證據，尚不得僅憑證人有獲得減刑之誘因，即遽認其所為之指證為虛偽不實。查本件證人與被告並無怨懟，反而是相識20餘年的好朋友，其於警詢、偵訊時所為不利於被告之證述，憑信性高（詳前述），且卷內亦有通訊監察譯文佐證其說詞。參以被告亦坦承於上揭時、地有與證人見面，但若果為了借錢，大可在電話中明講，何以在電話中隻字不提借款。其對話方式反洽與上述販賣毒品買賣雙方僅約定時間、交易地點之方式不謀而合。是其於偵審中均稱見面是為借款，乃為脫免罪責所編造之謊話，自不足採信，由此益徵證人所為之指證信而有徵。

㈣綜上所述，本件被告涉犯之犯罪事實，既據證人於警詢、偵訊時證述明確，且具高度憑信性，並有通訊監察譯文3則予以佐證，事證明確，被告犯行堪以認定。

四、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告先後2次販賣毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢本院審酌被告：⑴國中肄業，只讀到二年級，所受教育不高；⑵業工，日薪2,400元，一個月約做20天；⑶未婚無子；

⑷現年35歲，處於青壯時期，年輕力壯，只要肯吃苦、勤工作，即能維持平穩之生活，竟販賣毒品牟利；⑸販賣第二級毒品給甲○○二次，每次均販賣價值3,000元之毒品份量之犯罪情節；⑹販賣毒品，危害他人身心健康甚鉅，對於社會秩序之安定，影響程度不小；⑺犯後否認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

五、沒收部分：

㈠犯罪工具之沒收：

1.按沒收應適用裁判時之法律，105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項定有明文。又105年7月1日前施行之其他法律（即非刑法）關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項亦有明文規定。是以於105年7月1日後，關於沒收之要件、範圍等，原則上均應全面適用裁判時之刑法規定。惟毒品危害防制條例第19條第1項規定，亦於105年7月1日修正施行，將修正前「犯第四條…之罪者，其供犯罪所用…之財物…均沒收之」，修正為「犯第四條…之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，將原本供販賣毒品所用之物，從相對義務沒收主義，修正為絕對義務沒收主義，故該條不在刑法施行法第10條之3第2項規定應不再適用之射程範圍。從而，關於供販賣毒品所用之物之沒收，仍應適用裁判時即修正後之毒品危害防制條例第19條第1項規定。然若應沒收之犯罪工具，未經扣案，則關於沒收之替代手段，即應回歸新修正施行之刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.查被告犯本件二次販賣第二級毒品罪，所使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡），並未扣案，則揆諸前揭意旨，自應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡犯罪所得之沒收：依105年7月1日修正施行之刑法第38條之1第1項、第3項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯罪所得應予沒收之範圍，參酌上揭規定之修法理由：「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，揭示了總額沒收原則之意旨。亦即沒收犯罪不法利得，不扣除其支出之犯罪成本。是以被告為本件二次販賣第二級毒品犯行之犯罪所得各3,000元，均應依前揭規定，予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官黃久真到庭執行職務

附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。