臺灣嘉義地方法院刑事判決

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

祝浩洋

選任辯護人

古富祺律師

陳中為律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第4687、4781、5867號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、祝浩洋明知愷他命、氯甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第3項規定所管制之第三級毒品，依法不得販賣、意圖販賣而持有，竟分別為下列犯行：

(一)意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之各別犯意，以其所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡各1張）作為聯絡工具，於如附表一編號1至6所示之聯絡時間、交易時間、交易地點及方式，販賣愷他命予林○○、洪○○、黃○○各1次、江○○3次。

(二)意圖營利，基於販賣而持有第三級毒品愷他命、氯甲基卡西酮之犯意，於民國105年6月21日至同年6月25日間某日，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳之成年男子，購得愷他命8包及含有氯甲基卡西酮之毒品咖啡包4包，欲轉售販賣予他人牟利而持有，惟尚未著手實行販賣上開毒品。嗣經本院對門號0000000000號行動電話施以通訊監察，始悉上情，並於同年7月5日15時許，為警持臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官之拘票，在嘉義市○區○○路000號前拘獲祝浩洋，執行附帶搜索，並徵得其同意執行搜索，在其身上及所駕駛之車牌號號碼AQK-0730號自用小客車內，扣得上開愷他命8包（驗餘淨重共計17.208公克）、毒品咖啡包4包（驗餘淨重共計20.224公克）、其所有供販賣第三級毒品使用、預備供意圖販賣而持有第三級毒品使用之行動電話1支、其所有預備供意圖販賣而持有第三級毒品使用之門號0000000000號SIM卡1張，及其所有與本案無關之現金新臺幣（下同）46,500元、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。

二、案經嘉義地檢署檢察官指揮臺南市政府警察局移送偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察官、被告祝浩洋及其辯護人均同意作為證據，而本院審酌各該證據作成時之情況，均核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以其等作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認各有證據能力。

二、本判決其餘憑以認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院羈押訊問、準備程序及審理時坦承不諱（見他字卷第131至137頁，偵字第4687號卷第5至18頁，聲羈卷第10至13頁，本院卷一第19至25、87至91頁，本院卷二第213至220、333至358頁），核與證人林○○、江○○、洪○○、黃○○於警詢及偵查時之證述相符（見他字卷第14至21、35至38、41至46、59至61、64至69、81至83、110至115、127至129頁），復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院通訊監察書暨電話附表各3份、通訊監察譯文4份、搜索扣押照片22張在卷可查（見他字卷第22至25、47至50、70至72、116頁，偵字第4687號卷第24、30至46頁，偵字第5867號卷第50至52、54至55、57至58頁）。且扣案疑似愷他命之白色結晶粉末8包、毒品咖啡包4包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定，鑑定結果為：⑴白色結晶粉末8包，均檢出愷他命成分，驗餘淨重共計17.208公克；⑵毒品咖啡包4包，則均檢出氯甲基卡西酮，量微濃縮250倍檢出檢出4-Methylpentedrone與卡西酮相似之興奮劑，驗餘淨重共計20.224公克乙節，有該院105年8月9日高市凱醫驗字第42533號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可稽（見偵字第4687號卷第71至74頁），並有上開愷他命8包、毒品咖啡包4包、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證。

二、證人林○○、江○○2人，經警徵得其同意採尿送驗，確呈愷他命陽性反應等情，有毒品（尿液)初步檢驗報告單、送驗尿液編號及年籍對照表、勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄105年7月28日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2016/00000000、KH/2016/00000000）各2份附卷可稽（見他字卷第30至32、51至53頁，本院卷二第292、296頁），是證人林○○、江○○有向被告購買愷他命施用以抵癮之需求。

三、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因愷他命、氯甲基卡西酮量微價高，被告販賣上開毒品，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，且被告於訊問、本院審理時亦供稱：我販賣愷他命予林○○、洪○○、黃○○各1次、江○○3次，每次均獲利新臺幣（下同）200元至300元。我有於105年6月21至同年月25日間，購買愷他命8包、毒品咖啡包4包，我是以800元購買愷他命1包，以400元購買毒品咖啡包1包，愷他命1包打算賣1,000元，獲利200元，毒品咖啡包1包打算賣500元或600元，獲利100元至200元等語（見本院卷一第22頁，本院卷二第354至355頁），足證其係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣愷他命、毒品咖啡包，主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。

四、綜上，上揭補強證據足資擔保被告所為之任意性自白，核與事實相符。本件事證明確，被告之犯行，均洵堪認定，各應予依法論科。

參、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。犯罪事實一(一)部分，被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定，業於109年1月15日修正公布施行，並於同年7月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，對於被告並未比較有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定。

肆、論罪科刑：

一、犯罪事實一(一)部分：核被告6次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告前開販賣愷他命之犯行，並無證據證明各持有第三級毒品之純質淨重，均已達修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定之20公克以上，故被告各該販賣愷他命前之持有行為，即屬不罰之行為，均不另論罪。

二、犯罪事實一(二)部分：

(一)毒品危害防制條例第4 條所稱之「販賣」，係指銷售之行為。被告主觀上認知係為銷售營利，客觀上則有購入毒品之行為，惟其仍須對外銷售，始為銷售行為之實現。於向外對不特定人銷售之情形，仍須藉由備妥通訊設備、銷售毒品之暗語等行為，始能實現對外銷售；至於向特定買方銷售之情形，則或藉通訊設備與買方聯繫，或親往見面等行為，方能與之議價或供買方看貨，以實現對特定買方銷售。依據主客觀混合說所採著手時點之判斷標準，被告購入毒品後，猶須該等行為之介入，方能實現販賣毒品罪之構成要件，尚難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有密切關聯，即尚未達著手實行販賣之階段，僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上大字第4861號大法庭裁定意旨參照）。

(二)是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，並無證據證明持有第三級毒品之純質淨重，已達修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定之20公克以上，故被告各該販賣前之持有行為，即屬不罰之行為，不另論罪。公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，雖有未合，惟起訴書所指犯罪與本院認定之犯罪，具基本社會事實同一性，本院仍應依法審判，並變更其起訴法條。又被告同時意圖販賣而持有2種第三級毒品，為單純一罪（最高法院96年度台上字第6708號判決意旨參照）。

三、減輕部分：

(一)關於毒品危害防制條例第17條第2項之適用：如附表一編號1、6部分，被告於偵查、羈押訊問、本院準備程序及審理時，均自白上開販賣第三級毒品犯行；如附表一編號2至5，及犯罪事實一(二)部分，被告亦於警詢、偵查、羈押訊問、本院準備程序及審理時，均自白前揭販賣第三級毒品犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。

(二)關於毒品危害防制條例第17條第1項之適用：犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，本件犯罪事實一(一)、(二)，被告雖於警詢、偵查時供出，其均係與陳○○為共犯，陳○○為其販賣愷他命及毒品咖啡包之來源等語（見偵字第4687號卷第7頁，他字卷第132頁）。然證人陳○○否認其為被告之毒品上游藥頭，且證稱被告交保在外時，因知其將入獄服刑，被告為獲得減刑機會，故要其承認為被告之毒品上游來源，入獄後會提供金援作為條件，惟證人陳○○並未同意，且反指其毒品來源係向被告所購買乙節，業據陳證人○○於警詢時證述明確（見本院卷一第155至161頁），並有106年9月17日職務報告1份在卷可查（見本院卷一第151至152頁），而觀諸卷附陳○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份所示（見本院卷二第251至255頁），陳○○亦未經檢察官偵辦有何與被告共同販賣毒品罪嫌，抑或被告有向陳○○購買毒品罪嫌，至陳○○雖因販賣第三級毒品愷他命案件，業經本院以105年度訴字第656號判決，判處有期徒刑4年3次、2年1次確定，有前揭判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可佐（見本院卷二第251至255、263至268頁），惟上開案件查獲情形，係由嘉義市政府警察局報請嘉義地檢署檢察官偵查起訴，核與本案為嘉義地檢署檢察官指揮臺南市政府警察局偵查起訴，兩者並不相同，難認係由被告供出，因而查獲陳○○有上開販賣第三級毒品愷他命案件，故本件自不符合供出共犯、毒品來源因而破獲之情事，而無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。

(三)關於刑法第62條自首之適用：刑法第62條所稱自首，係以犯人在其犯罪未被發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為要件。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，固不以明確知其為犯罪之人為必要，而於對其人發生嫌疑時，即得謂為已「發覺」；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之（最高法院96年度 台上字第3267號判決意旨參照）。經查，犯罪事實一(二)部分，扣案之愷他命8包、毒品咖啡包4包，被告於警詢時雖坦承為其所有供販賣所用（見偵字第4687號卷第7頁），然上開愷他命8包、毒品咖啡包4包係員警搜索扣得，並非被告主動交付，被告亦未在扣得上開毒品前主動告知持有毒品或違禁品，又本件係員警執行通訊監察被告涉有販賣毒品犯行，且證人林○○、江○○、洪○○、黃○○於警詢時均坦承向被告購買愷他命，故員警已有合理懷疑被告持有愷他命8包、毒品咖啡包4包，係欲供販毒品使用乙節，有臺南市政府警察局刑事警察大隊110年4月29日南市刑大偵一字第1100232996號函及所附職務報告各1份附卷可憑（見本院卷二第325至327頁），足證員警已發覺被告意圖販賣而持有愷他命8包、毒品咖啡包4包，故本件自不符合刑法第62條前段自首減輕其刑之要件。

(四)關於刑法第59條之適用：刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。被告之辯護人雖請求依刑法第59條規定，酌減其刑等語。惟查，本件被告各次販賣第三級毒品之金額及其獲利，雖均不高，且被告意圖販賣而持有第三級毒品，尚未售出即為員警查獲，但其自105年5月4日起至同年5月5日止，於短短2天內即為本件6次販賣第三級毒品犯行，足見販賣頻率非低，且被告復於105年6月21日至同年6月25日間某日，購得愷他命8包、毒品咖啡包4包，欲轉售販賣予他人牟利，又被告係因當時沒有工作，始為本件販賣毒品犯行等情，亦據被告於本院審理時所供承（見本院卷二第356頁），是其於犯罪時，亦無任何特殊之原因與環境等因素，在客觀上顯然不足以引起一般同情，且被告就如附表一編號1至6之販賣第三級毒品，及意圖販賣而持有第三級毒品之各次犯行，於偵查及審判中均自白犯行，經本院以毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑，已如前述，參諸上開判例，故無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。

四、被告所犯6次販賣第三級毒品罪、1次意圖販賣而持有第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、茲以行為人之責任為基礎，爰審酌被告明知毒品為國家嚴加查緝的物品，仍鋌而走險，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，竟以販賣第三級毒品圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，助長毒品之氾濫，並衡酌其均坦承犯行，態度良好，販毒所得共計7,200元，金額非鉅，獲利亦甚微，暨其自陳國中畢業之智識程度，職業為粗工，與父母親、妹妹同住，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，各量處如附表一、二所示之刑，及定其應執行之刑。

六、沒收部分：

(一)按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第1條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第7268號、96年度台上字第6581號、96年度台上字第6867號判決要旨參照）。扣案之愷他命8包、毒品咖啡包4包，均屬第三級毒品，揆諸前開說明，皆屬刑法上所規定之違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定，均宣告沒收之。又扣案之上開毒品愷他命包裝袋8個、毒品咖啡包包裝袋4個，無論依何種方式分離，於鑑定後會有極微量毒品殘留其中，此為本院職務上已知之事實，應視為毒品之一部併依上述規定沒收之。

(二)扣案之行動電話1支，係被告所有使用同1支行動電話，供本件販賣第三級毒品、預備供意圖販賣而持有第三級毒品犯罪所用之物，為被告於本院審理時所自陳（見本院卷二第317頁），應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。

(三)門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張，被告於本院準備程序時雖供稱：上開2張門號SIM卡，均是「陳○○」交給其使用等語（見本院卷二第217頁），SIM卡屬動產，動產以占有為所有權之表徵，是不論申請人為何，動產交付後即屬持有者所有，是以，均應認屬被告所有，且分別供本件販賣第三級毒品、預備供意圖販賣而持有第三級毒品犯罪使用。是以，未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。扣案之門號0000000000號SIM卡1張，則另應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。

(四)未扣案之被告如附表一編號1至6所示之犯行，其販賣毒品所得共計7,200元，應依刑法第38條之1第1項前段規定，均諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依同條第3項規定，各追徵其價額。

(五)扣案之現金46,500元，為被告所有用以繳納貸款，並非本件販賣毒品所得；扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供私人使用，業據被告於本院審理時所供承（見本院卷二第337至338頁），足認均與本件犯行無關，爰各不予諭知沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第5條第3項、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官顏伯融提起公訴，檢察官楊麒嘉、黃久真、劉達鴻到庭執行職務。