臺灣嘉義地方法院106年度訴字第91號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 106年度訴字第91號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

洪嘉文

　　　　　　劉尹馨

　　　　　　彭梨株

　　　　　　雍慶順

上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第7296號、第8274號、第8436號、第8816號、105年度偵緝字第386號、106年度偵字第458號、第518號），被告於準備程序，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定行簡式審判程序後，判決如下：

主文

犯罪事實

一、洪有仁（由本院另行審結）、洪嘉文意圖營利，共同基於提供賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國105年2月14日起，以洪有仁為負責人，洪嘉文為現場管理人，在嘉義市○○路000號房屋（下稱本件賭場）經營麻將賭場，以聚集不特定人賭博麻將。後於105年3月中旬，洪嘉文另以每上班8小時新臺幣（下同）1,000元、上班12小時1,500元之酬金邀約劉尹馨、彭梨株在賭場執行抽頭、記帳、招攬、服務賭客；於105年7月中旬，再以每天1,500元之酬金邀約雍慶順在賭場負責賭客之餐點。劉尹馨、彭梨株、雍慶順見有利可圖，均應允之，而生共同犯罪之意思，並為上揭行為分擔。本件賭場之賭博方式為每4人為1桌，一般以5,000元為1底、500元1台為賭注，每打4圈，賭客便需繳交抽頭金6,000元給賭場，藉此從中牟利。嗣於105年10月13日本件賭場為檢警查獲，核計賺取之抽頭金約1,332萬8,460元（本案其他被告所涉犯之其他罪名，由本院另行審結）。

二、案經法務部調查局臺南市調查處（下稱臺南市調處）、內政部移民署南區事務大隊嘉義市專勤隊報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告洪嘉文、彭梨株、劉尹馨、雍慶順所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，於本院準備程序進行中，被告已就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告洪嘉文等4人之意見後，由本院依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序。又依刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，簡式審判程序不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。

二、本件證據如下：

㈠被告洪嘉文、彭梨株、劉尹馨、雍慶順之自白（偵7296卷二180至181頁、203至206頁、偵7296卷四302至306頁、本院卷一516至518頁、本院卷六62至63頁）。

㈡證人即賭客邱英柔、張蓁騏、李榮峰、林黃雙美之證詞（偵7296卷二132至133頁、141至142頁、150至151頁、158至160頁）。

㈢蒐證照片5張、臺南市調處搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（搜索地點：本件賭場）各1份在卷可參（偵緝386卷111頁反面至115頁反面、專勤0665卷715至720頁）。

㈣扣案如附表所示之物。

三、論罪科刑：

㈠按刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言；所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為。是核被告洪嘉文、彭梨株、劉尹馨、雍慶順所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。另被告洪嘉文、劉尹馨、彭梨株、雍慶順與洪有仁間，具有犯意聯絡及行為分擔，應均論以共同正犯。

㈡另刑法第268條「供給賭博場所」及「聚眾賭博」之構成要件，無論「場所」或「聚眾」等用語，本質上均有延續一段時間之含意，是提供特定場所供不特定人於不同時間先後進入賭博，或聚集眾人於某段時間內持續賭博，均屬上開構成要件所欲規範之複數舉止。立法者既係有意包括處理人類複數舉止，則行為人供給賭博場所及聚眾賭博之行為，倘時空上無明顯區隔，應以集合犯論為妥。被告洪嘉文、彭梨株、劉尹馨、雍慶順分別自犯罪事實一所載之日期至105年10月13日為警查獲時止，於密切之時間，先後多次在上址圖利供給賭博場所及聚眾賭博之行為，均構成集合犯，各應論以一罪。而被告洪嘉文等4人同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。

㈢本院審酌被告洪嘉文等4人經營本件賭場牟利，助長社會僥倖、投機風氣，有害社會秩序。另審酌被告洪嘉文國中畢業之智識程度，未婚無子，入監服刑前與父母同住之家庭狀況，經營本件賭場之期間達8個月，與洪有仁共同賺取抽頭金高達1,292萬6,460元（詳下述四、㈣），獲利不少。參與程度較被告劉尹馨、彭梨株、雍慶順為高。且前因殺人未遂、施用毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經判處應執行有期徒刑10年2月，甫於103年12月9日縮短刑期假釋出監，卻於假釋期間再犯本件犯行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，足見其素行不佳，亦未確實改過，邁向正途。犯後坦承犯行；被告劉尹馨二專肄業之智識程度，與先生、小孩同住之家庭狀況，現無業，生活仰賴先生之工作收入，經濟狀況普通，參與本件犯行之期間達7個月，未有犯罪前科，犯後坦承犯行；被告彭梨株國中畢業之智識程度，未婚無子，現與父母同住之家庭狀況，現從事餐飲業，有正當工作，月入約2萬2,000元，經濟狀況普通，參與本件犯行之期間達7個月，未有犯罪前科，犯後坦承犯行；被告雍慶順國中畢業，離婚，獨居，現無業，靠朋友接濟，經濟狀況不佳，參與本件犯行之期間約3個月，期間較其他被告短，未有犯罪前科，犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告劉尹馨、彭梨株、雍慶順之部分，併諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收部分：

㈠按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，105年7月1日新修正之刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項前段分別定有明文。又犯罪所得應予沒收之範圍，參酌新修正之刑法第38條之1第1項、第3項之立法理由：「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，揭示了總額沒收原則之意旨。亦即沒收犯罪不法利得，不扣除其支出之犯罪成本，先予說明。

㈡按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於其他正犯所實行之行為，亦應共同負責。而其他正犯持有犯罪工具雖另犯他罪，因非屬犯罪構成要件要素，已超逸犯意聯絡之範圍，固不負共同正犯責任，惟對於其他正犯持以供犯罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之。先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。另共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為澈底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收。

㈢犯罪工具：扣案如附表編號1至16所示之物，為供本件賭場經營所用之物，業據被告洪嘉文供陳明確（本院卷六53至56頁），而被告洪有仁為實際賭場負責人，洪嘉文則為現場管理人，應認上開物品係其等2人所共有；扣案如附表編號17、18所示之手機，分別為被告雍慶順、洪嘉文所有供本件賭場經營所用之物，而基於共同正犯責任共同原則，上揭扣案物，應依刑法第38條第2項規定，均在被告洪嘉文、劉尹馨、彭梨株、雍慶順等人之主文項下宣告沒收。至於本案扣得之其他證物，均無證據證明與本案有關，爰均不予宣告沒收。

㈣犯罪所得：

⒈本案扣得如附表編號1、編號2（僅指原扣押物編號貳-1-4、貳-1-5、貳-1-7）所示之物，為本件賭場之帳冊。而帳冊內記載每日賭場經營情形之第2頁，其上所記載之「A」，即為該日賭場賺取之抽頭金（1單位為1萬元），其他扣案物則非帳冊乙節，業據被告劉尹馨、洪嘉文供陳在卷（本院卷五225至233頁、本院卷六53至54頁、62至63頁）。而本院根據上開帳冊計算出本件賭場平均每日賺取抽頭金之數額後，再依此基礎，估算本件賭場在扣得帳冊所未記載之期間，可賺取之抽頭金數額，予以加總後，得出本件賭場賺取之抽頭金額總計1,332萬8,460元（詳附件所示）。

⒉查被告洪嘉文未曾供稱向本件賭場之實際負責人即洪有仁領取之薪資數額為何，可認被告洪嘉文並非如其他工作人員即被告彭梨株、劉尹馨、雍慶順等人，係領固定薪水，而係與洪有仁共享本件犯罪所得。又被告洪嘉文及洪有仁均未供稱如何分配本件犯罪所得，致無從釐清其2人間實際分配犯罪所得款項為若干，應認其等對上開犯罪所得有共同處分權限，自應負共同沒收之責。另基於共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之，故被告洪嘉文及洪有仁共同沒收犯罪所得之數額，應先扣除支付給共同被告即其他工作人員彭梨株、劉尹馨、雍慶順之薪資共計40萬2,000元（詳下述⒊）。從而，本件被告洪嘉文及洪有仁共同經營本件賭場之犯罪所得共計1,292萬6,460元，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於被告洪嘉文主文項下宣告與洪有仁共同沒收，並於全部或一部不能沒收時，共同追徵其價額。

⒊被告劉尹馨、彭梨株均供稱在本件賭場工作之酬金，1天工作8小時1,000元、工作12小時1,500元，約工作7個月，平均月收入分別為2萬3,000元、2萬5,000元；被告雍慶順則供稱在本件賭場工作，一天可領取1,500元酬金，約工作3個月，平均月收入為2萬2,000元乙節，業據其等供陳在卷（本院卷五177頁、199至200頁、本院卷六63頁）。是以本件被告劉尹馨、彭梨株、雍慶順之犯罪所得分別為16萬1,000元、17萬5,000元、6萬6,000元，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別在其等主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⒋至於公訴意旨所稱本件賭場每日營收約87萬2,500元，核計本件賭場之總營收約2億1,812萬5,000元部分，依調查員職務報告之解釋，上揭數額係將帳冊上記載使用之籌碼數額作為計算基礎（本院卷二229至230頁）。然籌碼係賭客入場後由本件賭場所發，方便賭客賭博所用之物，如果賭客當天繳回籌碼，就會在「入」的欄位寫上數字，中間的差額就是該賭客當天輸贏的錢，所以只是賭客間資金的流向透過賭場換算，「A」所記載的才是賭場賺的抽頭金，其他的只是籌碼的換算乙節，業據被告劉尹馨、洪嘉文供陳在卷（偵7296卷四269頁、本院卷六63頁）。是以公訴意旨所指之營收，係誤將本件賭場之籌碼兌換情形加總計算，容有誤會，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳志川到庭執行職務

附錄本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。