臺灣嘉義地方法院107年度簡上字第40號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　 107年度簡上字第40號

上訴人

即被告

郭信雄

選任辯護人

呂維凱律師

上列上訴人因賭博案件，不服中華民國107年2月9日本院嘉義簡易庭106年度嘉簡字第1745號第一審判決（臺灣嘉義地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書案號：106年度偵字第6274號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認為不得以簡易判決處刑，而改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告郭信雄意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自民國105年12月1日起至106年6月22日止，提供嘉義市○區○○里○○○00號之6其所居住之公眾得出入之場所，在該處經營俗稱「六合彩」簽賭站，提供如附表所示之「二星」、「三星」、「四星」等簽賭種類，由賭客親自前往上開處所，選擇下注之種類、數量及金額，以附表簽賭方式任意簽選下注，並核對當期由香港政府所發行之六合彩開獎號碼，如賭客簽中其所簽選如附表所示之簽賭種類，即可贏得以附表所示方式計算之賭金，如未簽中者，則簽賭金均歸郭信雄贏得。郭信雄即以此方式，提供前開場所聚集不特定之多數人，與之賭博財物。嗣於106年6月22日18時40分許，為警在上址搜索查獲，並扣得其所有供犯罪所用之六合彩總帳單1張、簽注單17張及計算機1台等物，始悉上情。因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之公然賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第181號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯公然賭博、圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博等罪嫌，無非係以被告之供述、卷附之搜索票、嘉義縣警察局民雄分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押書各1份、蒐證照片數張、扣案之六合彩總帳單1張、簽注單17張、計算機1台（下稱扣案物品）等，為主要論據。訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：我沒有經營六合彩賭博，員警扣得的計算機是我太太雜貨店算帳使用的，六合彩總帳單、簽注單不是我的，上面的字不是我寫的，我不知道我家為什麼有這些東西等語。

四、經查：

(一)學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。我刑事訴訟法第158條之4所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100條之1第2項、第158條之2、第158條之3等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣！其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。

1.本件係因任職嘉義縣警察局民雄分局民興派出所（下稱民興派出所）警員侯仕伯，為執行嘉義縣警察局所舉辦之「查緝賭博專案行動」，欲向本院聲請核發搜索票，遂檢附證人即檢舉人謝○○檢舉證人即其父親謝○○曾前往「雄哥」即被告住處，向被告簽賭六合彩，其曾偷偷騎車跟蹤父親至被告住處，之後取得父親向被告簽賭之簽注單，證人即檢舉人王○○檢舉其於106年6月15日陪同外甥「阿吉」前往被告住處，見到「阿吉」向被告簽賭六合彩，並取得簽注單過程之檢舉筆錄、印有被告照片之相片影像資料查詢結果、簽注單各2份（其上分別書寫謝○○、王○○之姓名，並蓋指印）、現場地圖2張、勘查照片10張，經檢察官許可後向本院聲請核發搜索票，並經本院法官審核上開證據後，於106年6月21日，核發106年度聲搜字第782號搜索票，再由侯仕伯與嘉義縣警察局民雄分局民興派出所所長何振吉，持上開搜索票，於同年6月22日18時40分許，前往被告嘉義市○○里0鄰○○○00○0號住處執行搜索，扣得扣案物品等情，業經證人侯仕伯、王○○於本審審理時證述綦詳（見107年度簡上字第40號卷，下稱簡上卷，第274-277、314-315、321-322頁），復有調查筆錄、相片影像資料查詢結果、簽注單各2份、現場地圖2張、勘查照片10張、嘉義縣警察局106年6月6日嘉縣警刑一字第1060027773號函、嘉義縣警察局民雄分局107年6月14日嘉民警偵字第1070015382號函、本院搜索票、嘉義縣警察局民雄分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押書各1份、蒐證照片4張附卷足參（見106年度警聲搜字第778號卷，下稱警聲搜卷，第7-13、16-21、23-26頁；簡上卷第233、247頁；嘉民警偵字第1060021784號卷，下稱警卷，第5-9、11-14頁），並有扣案物品可證，堪認本院法官因信賴證人侯仕伯所提供之檢舉資料及相關證據，合理懷疑被告有經營簽賭情事，才簽發搜索票，再由證人侯仕伯持之前往被告住處執行搜索，進而扣得扣案物品。

2.然證人謝○○為中度智能障礙，領有身心障礙證明，其不認識也未見過被告，不曾去過被告住處，沒有聽過六合彩、簽明牌，沒有聽過「雄哥」做組頭的事情，不曾跟蹤其父親前往被告住處，其父親沒有簽賭六合彩，其亦不曾看過簽注單，不曾前往派出所檢舉被告經營簽賭站並作筆錄，檢舉筆錄、相片影像資料查詢結果、簽注單上謝○○之簽名，均非其所簽，指印非其所蓋，其不曾跟員警說過檢舉筆錄所載之內容，沒有拿簽注單給員警；證人王○○於106年5月時，因視力不佳而摔車，經檢查後發現罹患青光眼，而其擔任民興派出所民防人員多年，當時證人侯仕伯向其表示為偵辦六合彩案件，因檢舉人不出面，央求其協助於檢舉筆錄、相片影像資料查詢結果、簽注單上簽名，做為聲請搜索票之用，並表示不會有事，其才同意後於上開文件上簽名，事實上其未拿六合彩簽單向證人侯仕伯檢舉地下組頭，其也沒有叫「阿吉」的外甥等情，並據證人謝○○、謝○○、證人即謝○○之母王○○、證人王○○於本院審理時證述明確（見簡上卷第137-163、273-277、303-310頁），復有中華民國身心障礙證明、診斷證明書、證人王○○健保就醫紀錄明細各1份存卷可證（見簡上卷第123、171、215-221頁），足見證人謝○○、王○○均不曾至派出所檢舉被告，檢舉筆錄之內容均非渠等所陳述再由警員記載，亦不曾交付簽注單給警員，則警員取得及製作上開檢舉筆錄、相片影像資料查詢結果、簽注單之過程，是否合法，即堪可疑。

3.證人侯仕伯於本院審理時證稱：當時為了派出所賭博案執行績效，而我平常巡邏勤務時，曾遇到民眾表示派出所過橋後之後厝里某雜貨店，有經營六合彩，我便開車前往勘查，再依戶口資料過濾素行，剛好被告之前有賭博前科，我做了一些查證，確認檢舉人所述確實有據，但因檢舉人不願意出面，且調閱電話、傳真及通聯記錄等，均須透過分局偵查隊，在時間上來不及在賭博專案期間執行，不在專案期間執行就不算分數，所以我就製作不實之謝○○、王○○檢舉筆錄，簽單則是我自己所寫的，檢舉筆錄、相片影像資料查詢結果、簽注單上謝○○的簽名都是我所簽，上面的指印是我的，至於上開文件上王○○的簽名及指印都是王○○本人所簽名及按捺，是我製作完筆錄後，打電話請他到派出所幫我簽名，我有跟他說因為檢舉人不方便出面，請他代為簽名，做為聲請搜索票使用，我也有跟他說這樣不會有事，而2份檢舉筆錄中，關於簽賭時間、內容，都是我自己捏造的等語（見簡上卷第311-316、320頁），與證人謝○○、謝○○、王○○、王○○上開證述互核一致，足證上開檢舉筆錄2份，均係證人侯仕伯明知不實仍故為虛偽記載，並自行製作簽單，再偽造證人謝○○簽名、指印於檢舉筆錄、相片影像資料查詢結果、簽注單上，復請證人王○○於相片影像資料查詢結果及不實內容之檢舉筆錄、簽注單上簽名蓋指印，而佯裝係證人謝○○、王○○本人前往派出所檢舉被告經營簽賭犯行，是上揭檢舉筆錄、相片影像資料查詢結果、簽注單，均屬實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據。

4.證人侯仕伯所製作之檢舉筆錄、相片影像資料查詢結果、簽注單等，既屬刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，依刑事訴訟法第185條之4規定，有無證據能力之認定，即應審酌人權保障及公共利益之均衡維護為考量。本院審酌證人侯仕伯並非不能以合法方式，取得被告涉嫌經營六合彩簽賭之證據（例如請真實檢舉人製作匿名檢舉筆錄並提出由被告所寫之簽注單、調閱電話申登資料、通聯記錄等），然其卻捨此不為，因執行專案，時間緊迫，為取得績效分數，反以偽造他人簽名、指印，製作不實簽單、檢舉筆錄等非法方式取得上開證據，違背法定程序情節嚴重，足以生損害於證人謝○○，復背離民眾對於警察機關依法定程序執行偵查作為之期待，證人王○○於日後亦可能因於上開不實簽單、筆錄上簽名，而涉及刑責。又本件檢察官所起訴被告涉犯刑法266條第1項前段之公然賭博、同法第268條前段之意圖營利提供賭博場所、同條後段之意圖營利聚眾賭博等罪嫌，如構成犯罪，益僅助長大眾僥倖心理，對社會風氣產生不良影響，然證人侯仕伯上開違法行為，對於國家及他人法益受到侵害之程度，遠大於被告如構成上開犯罪對社會所造成之危害，且上開證據係作為法院法官核發搜索票之依據，如檢察官未提出做為認定被告為有罪之證據，亦未附於本件卷內，被告無從知悉其係因警察機關違法取得搜索票後進而查獲，更難為訴訟上之防禦，對於其訴訟權亦造成侵害。本院綜合上情，並考量人權保障及公共利益等，認定上開證人謝○○、王○○之檢舉筆錄、相片影像資料查詢結果、簽注單各2份，均無證據能力，不得做為本件判斷被告有無為本件犯行之證據。

5.至於檢察官所提出，認為被告涉犯本件犯行之證據，即卷附之搜索票、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押書各1份、蒐證照片數張、扣案物品等，其中搜索票係本院所核發，其餘則係員警持本院核發之搜索票，前往被告住處執行搜索，所扣得之物品及製作之文書、照片，是上開文書、照片、扣案物品等難認非合於法定程序而取得。然而，上開文件、照片、扣案物品之取得，係因證人侯仕伯提供違法製作之檢舉筆錄、相片影像資料查詢結果、簽注單作為聲請核發搜索票之依據，致檢察官與法官誤信上開證據確實為證人謝○○、王○○所檢舉及提供，而由檢察官核可並由本院法官核發搜索票後，進而執行搜索而製作或取得，是上揭搜索票、嘉義縣警察局民雄分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押書、蒐證照片、扣案物品之製作及取得，均與證人侯仕伯上開違法製作、偽造，經本院認定無證據能力之不實檢舉筆錄、相片影像資料查詢結果、簽注單，具有前因後果之直接關聯性，倘本院認定搜索票及執行搜索後所製作、取得之上開文件、照片及扣案物品均係符合法定程序所取得，同意具有證據能力，不啻鼓勵刑事警察、刑事警察官為爭取專案績效，得以無所不用其極，甚至犧牲他人、觸犯刑責，違法取得不實之證據向檢察官、法官聲請核發拘票、鑑定許可書、搜索票、通訊監察書等強制處分許可文件，據以合法執行強制處分，再依之後取得之證據作為認定被告涉案之依據，除使民眾對於國家機關自身以不法方式查緝並訴追他人不法行為，而加深對於檢警機關查緝不法及司法公正之不信賴外，更戕害犯罪嫌疑人之居住權、隱私權、財產權及人身自由等基本人權甚深，非本院所能容許，而應加以制止，故本院認上開以非法方式取得之證據，進而取得本院搜索票、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押書各1份、蒐證照片數張、扣案物品等，依上開最高法院判決意旨，均無證據能力，不得做為本件之證據。

(二)雖證人侯仕伯於本院審理時，證稱其係因巡邏勤務時遇到民眾，經民眾提及後厝里某雜貨店有經營六合彩，其才據以查證，並知悉被告有賭博前科，而聲請搜索票，然此亦係其聽聞他人所言而得知，卷內又無其他證據可佐，不足以作為被告有經營六合彩簽賭之認定。

五、綜上所述，檢察官所提出之證據，除被告自始至終均否認有檢察官所指之經營六合彩簽賭犯行外，其餘證據均經本院認定無證據能力，不得做為認定被告本件犯行之依據，已如前述，而證人侯仕伯所述亦不足對被告為不利之認定，故本件並無證據證明被告有檢察官所指賭博、圖利供給賭博場所聚眾賭博之犯意與犯行，則被告犯罪既屬不能證明，揆諸前揭規定及說明，自應為無罪之諭知。原審未予詳察，遽予論罪科刑，尚有未合，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並依法改判為無罪之諭知。又檢察官聲請簡易判決處刑之案件，本院於審理後，認應為無罪判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項但書第3款定有明文，是本院管轄第二審之合議庭自應將原判決撤銷，改依通常程序為第一審諭知被告無罪之判決。

據上論斷，依刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項但書第3款、第455條之1第1項、第3項、369條第2項、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經經檢察官吳咨泓聲請以簡易判決處刑，檢察官陳睿明到庭執行職務。