臺灣嘉義地方法院108年度訴字第387號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第387號

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

安家欣

指定辯護人

張巧妍律師（義務辯護律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第7986號），本院判決如下：

主文

事實

一、安家欣明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone）、4-methy1-α-ethylaminopentiophenone（MEAPP）均係毒品危害防制條例第2條第3款規定之第三級毒品，不得非法販賣，其於民國107年9月中旬某日22時許，在臺中市西屯區台灣大道金錢豹酒店附近，向真實姓名、年籍不詳綽號「陳仔」之成年男子，以新臺幣（下同）6700元購得第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮1大包，並同時以500元購得含有第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）成分之圓形錠劑10 顆（俗稱一粒眠），且獲「陳仔」贈送成分為氯乙基卡西酮、MEAPP 之第三級毒品 1包，及91個咖啡包分裝袋而持有之。安家欣本為自己施用而持有，惟於107年10月8日21時許，竟基於意圖販賣第三級毒品而持有之犯意，將第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮1大包、成分為氯乙基卡西酮、MEAPP之第三級毒品1包隨機混合後分裝成咖啡包，打算以每包600元之價格售予不特定人以牟利，而非法持有上開毒品。嗣安家欣駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車外出，未及售出上開摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、MEAPP （因隨機混合，各包內成分不一）之咖啡包，即於同日23時40分許，在嘉義市西區重興里博愛路一段與自由路口，因交通違規為警所攔查，經安家欣同意搜索後，當場在上開自小客車駕駛座下方查獲已分裝完之毒品咖啡包38包（總毛重60.13公克）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮1大包（總毛重10.49公克）、含有氯乙基卡西酮、MEAPP之毒品1包（總毛重2.80公克）、咖啡包分裝袋53個及電子磅秤1台等物，暨安家欣僅供自己施用含有硝甲西泮之圓形錠劑7顆（總毛重3.42公克）與行動電話1支等物，始悉上情。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1 項、第159條之1第2 項分別定有明文。查檢察官、被告安家欣及辯護人對於本判決以下認定犯罪事實依據之各項傳聞證據，於本院準備程序及審理時皆同意列為本案證據（見本院卷第217-218、269-270頁），本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他程序上瑕疵，認為以之作為證據為適當，應認有證據能力。至本判決以下所引之不具傳聞性質之證據，尚無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告對上開犯罪事實已於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見警卷第1-7頁，偵卷第29-31頁，本院卷第148、217-221、269、275-276頁），並有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1 份、扣押物品照片46張、查獲照片2 張在卷足稽（見警卷第9-15、34-47 頁），以及如附表所示之物扣案可憑。另扣案如附表編號一至四所示之物經送鑑驗後，編號一部分檢出3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之成分，編號二部分檢出氯乙基卡西酮、MEAPP之成分，編號三部分抽驗7包，其中5 包均檢出含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮之成分；1包檢出含有 3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、MEAPP之成分；1包檢出含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、MEAPP 之成分（驗前毛重、驗餘淨重參附表所示），至編號四部分抽驗 1顆，則檢出硝甲西泮之成分，另編號號一至三所示毒品均因無標準品，無法定量純質淨重，編號四所示毒品，純度為4.26%，驗前純質淨重約0.054公克等情，有嘉義市政府警察局第一分局108年1月19日、4月8日嘉市警一偵字第1080000181、1080701062號函暨所附高雄市立凱旋醫院107年12月18日高市凱醫驗字第56116號濫用藥物成品檢驗鑑定書各2 份（鑑定書部分含複驗補發）附卷可考（見偵卷第43-47頁，交查卷第31-39頁），檢驗結果除確認均為第三級毒品無訛外，亦見編號三所示之毒品咖啡包雖有成分不一之情形，但均來自於編號一、二之毒品，堪認應為被告自編號一、二之毒品隨機混合分裝後所致。此外，佐以被告於警詢時供承：除了附表編號四之毒品一粒眠是我要自己施用者外，因這次毒品的量買太多用不完，所以我有想轉售給他人轉取其中差價等語（見警卷第 4-5頁），與其偵查、本院審理時所述大抵無違（見偵卷第30頁，本院卷第220、275-276頁），且被告坦稱分裝後之毒品咖啡包，欲以每包 600元之價格販賣，對照被告取得附表編號一、二所示毒品之成本價為6700元，益徵被告確有藉由販賣第三級毒品以牟利之主觀意圖甚明。綜前說明，被告上開任意性自白與事實相符，而可採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑方面：

（一）查被告原供自己施用而持有附表編號一至四所示第三級毒品，因數量過多，起意牟利，將附表編號一、二所示第三級毒品隨機混合分裝成附表編號三所示之毒品咖啡包，欲以每包600 元之價格對外出售，尚未著手於販賣即為警查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。再者，本案除附表編號四之第三級毒品經鑑驗後計出純質淨重外，其餘毒品部分均無從得悉純質淨重多寡，是尚無證據可認被告持有之第三級毒品純質淨重達20公克以上，不生持有之低度行為為意圖販賣而持有之高度行為所吸收之問題，故被告在此前之持有行為，屬不罰之行為。

（二）被告前因傷害、妨害自由案件，經臺灣高等法院臺南分院以103年度上易字第554號判決判處有期徒刑9 月、拘役40日，緩刑 2年確定，但緩刑嗣經撤銷。又因侵占、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以105年度易字第72號、105年度嘉簡字第1353號判決各判處有期徒刑4月、3月確定，再由本院以106年度聲字第322號裁定定應執行刑為有期徒刑6 月確定，經接續執行上開有期徒刑及定執行刑，於106年11月28日縮短刑期假釋出監付保護管束，迨107年5月5日縮刑期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其於上開徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院衡酌被告前因多次故意犯罪經徒刑執行完畢，理應產生警惕作用，於返回社會後能因此自我控管，避免再觸犯有期徒刑以上之罪，惟被告於上開徒刑執行完畢後，僅間隔4、5個月即再犯本案，足見其守法觀念與刑罰之反應力皆屬薄弱，本院認為依累犯規定加重其刑，並未使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，參照司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（三）按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第 2項定有明文。被告於警詢、偵查及本院審理時，均就其意圖販賣而持有第三級毒品之犯行自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

（四）另查，本案警方之所以查獲持有附表編號一至四所示第三級毒品，乃被告因交通違規為警攔查，警員發覺車內有類似毒品之味道，經被告同意搜索後，始在車內駕駛座下方查獲上開毒品，在警員僅懷疑被告施用毒品下，被告主動向警員供出因購買之毒品過多，自己施用不完，想要轉賣給別人等情，業據本案查獲警員翁國展於本院審理時證述無訛（見本院卷第270-272 頁），核與被告之供陳情節大致相符（見本院卷第220 頁），是以警方在尚未查知被告有販賣毒品之意圖時，被告即主動向警方自承上情甚明。至被告雖非主動陳述或交出上開毒品，而是警方先發現其持有第三級毒品，惟警方既未發覺被告屬意圖販賣而持有，至多懷疑被告係因施用而持有，此處即無「犯罪事實之一部」先為警方發覺之情形（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第9 號研討結論參照）。此外，被告雖於本院審理期間係經通緝到案，惟觀之被告係本院通緝後3 日即為警逮捕到案，警員執行逮捕之地點為被告之戶籍地一節，有本院108 年嘉院聰刑緝字第108號通緝書、被告於108年9月5日緝獲後之調查筆錄各 1份在卷可憑（見本院卷第111-112、119-122頁），參以被告供稱：我有住在戶籍地，每天回去，但有時會在外縣市工作，本案開庭的傳票我沒有收到，不知道要開庭等語（見本院卷第 149-150頁），是尚不能僅憑被告有上開通緝到案之情，驟認被告無接受裁判之意。從而，綜上說明，被告應符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法遞減其刑。

（五）本院審酌被告為智識正常之成年人，明知第三級毒品戕害人民之身體健康，仍為圖一己私利，原供自己施用而持有第三級毒品，隨後將之分裝，欲伺機出售他人，已造成毒品流通與氾濫之危險，對於社會治安亦有負面影響，實屬不該；惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度不差，兼衡被告意圖販賣而持有第三級毒品之數量、期間，暨其自陳高職畢業之智識程度，未婚，無子女，與奶奶、姑姑同住，目前在家裡的公司做工，1天500元之家庭與經濟狀況等一切情狀（見本院卷第277頁），量處如主文所示之刑。

四、沒收之說明：

（一）按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。再按毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第 1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第2733號等判決意旨參照）。

（二）扣案如附表編號一至二所示之第三級毒品、編號三所示之第三級毒品咖啡包，係被告因意圖販賣而持有之毒品，依上說明，均屬違禁物，應依刑法第38條第 1項規定宣告沒收。另盛裝上開毒品之包裝袋，因已沾染毒品而難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品一併沒收；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。

（三）扣案如附表編號四所示之第三級毒品，被告供稱係僅供自己施用（見警卷第 5頁），且經鑑驗結果，此部分毒品之純質淨重為 0.054公克，既無證據可認被告持有附表編號四所示第三級毒品之行為構成犯罪，自不於本案中宣告沒收。

（四）扣案如附表編號五、六所示之物，被告供稱均為其所有之物，分裝袋係日後打算拿來分裝毒品以販賣，電子磅秤則是日後有人購買毒品時，可分裝秤重所用等語（見本院卷第273頁），屬供被告犯罪所用或預備之物，應依刑法第38條第2項前段宣告沒收。

（五）末者，扣案如附表編號七所示之物，尚無證據顯示被告有以該行動電話作為意圖販賣第三級毒品相關之聯繫使用，難認與其本案犯行有關，亦不於本案宣告沒收。

五、不另為無罪諭知：

（一）公訴意旨略以：被告安家欣明知前開第三級毒品不得非法販賣、持有，竟於上揭時、地，以總共7200元（起訴書誤為6700元）購買及附贈之方式，向「陳仔」取得前開第三級毒品，而非法持有之。嗣被告於不詳時間、地點，轉念為意圖販賣第三級毒品，而擬予分裝成咖啡包後，以每包600 元售予不特定人以牟利，持續持有上開毒品，惟未及售出，即為警所查獲，因認被告主觀上在轉念為意圖販賣而持有第三級毒品之前，其持有第三級毒品之行為，亦屬非法云云。

（二）經查：公訴意旨認被告於意圖販賣而持有第三級毒品之犯行前，其持有附表編號一至四所示第三級毒品行為，亦屬非法持有，此由起訴書犯罪事實欄一第14列「而非法持有之」、第15列「轉念為意圖販賣第三級毒品」等敘述，當可確認公訴意旨認為被告在此前主觀上具非法持有第三級毒品之犯意。然上開毒品經送鑑驗後，編號一至三所示毒品均因無標準品，無法定量純質淨重，另編號四所示毒品，純度為4.26%，驗前純質淨重約0.054公克等情，有前引2 份濫用藥物成品檢驗鑑定書（含複驗補發）存卷可證（見偵卷第43-47 頁，交查卷第31-39 頁），已如前述，足見並無證據可認被告持有之第三級毒品純質淨重達20公克以上，故被告於意圖販賣而持有第三級毒品前，單純供己施用持有第三級毒品之行為，即屬不罰之行為。

（三）從而，公訴意旨認定被告之此部分行為屬非法持有第三級毒品而成立犯罪，容有未合，惟因此部分若然成罪，與本院前開論罪科刑之行為部分，屬吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖俊豪提起公訴，檢察官李志明到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。