臺灣嘉義地方法院108年度訴字第419號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第419號

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

姚政良

選任辯護人

蘇慶良律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第2260號、108年度毒偵字第634號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、姚政良於民國108年3月11日中午某時許，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在嘉義縣○○鄉○○村○○○000號其女友林逸茹之居所外，在友人車輛內，以將海洛因摻入香菸內，點燃後吸食之方式，施用海洛因1次。

二、姚政良明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所管制之第一、二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一、二級毒品以牟利之犯意，以門號0000000000號手機作為聯繫工具，分別為下列犯行：

㈠於附表一編號1至2所示之時、地，將海洛因販賣與陳廷彰得逞（詳細販賣的時間、地點、金額，如同附表編號）。

㈡於附表一編號3至5所示之時、地，將甲基安非他命販賣與陳彥宏、丁春發得逞（詳細販賣的時間、地點、金額，如同附表編號）。

三、案經嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

㈠107年7月16日之通訊監察譯文（即附表二、㈡所示之譯文），具有證據能力：

⒈按於103年6月29日修正後通訊保障及監察法第18條之1第1項規定施行起，被告本身因違反槍砲彈藥刀械管制條例實施通訊監察後所得關於違反森林法之通訊監察譯文，均屬因其他案件所取得內容之「另案監聽」，而該部分均未經執行機關報由檢察官陳報法院審查認可。但通訊保障及監察法第18條之1第1項本文之規定，並未排除刑事訴訟法第158條之4權衡原則之適用，斟酌執行機關著重在被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之偵查，並非利用他案合法監聽時而有意附帶達到監聽被告之目的，其未陳報法院審查係出於過失，並無故意不報請審查之意；而違反森林法第52條本屬通訊保障及監察法第5條第1項第17款所得實施通訊監察之罪名，且竊取森林主產物對國家森林資源及水土保持與生態平衡均產生嚴重影響，是執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，依形式觀之，法院應無不予認可之理由，基於另案扣押相同之法理及善意例外原則，認通訊監察譯文有證據能力（最高法院107年度台上字第2345號判決意旨參照）。又於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索，應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，蓋另案監聽係依附於本案監聽而存在，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分，且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀，為避免浮濫，故由法院介入先行審查。逕行搜索以出於急迫之原因為要件，是否確係如此，一旦時過境遷，或不免將失去審查之機宜，而不利於被告，即令有未陳報或陳報後經法院撤銷之情形，其所扣押之物得否為證據，既仍容許於審判時再為權衡判斷，並不當然予以排除。而另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院107年度台上字第3052號判決意旨參照）。

⒉107年7月16日之通訊監察譯文，係臺灣嘉義地方檢察署檢察官以陳彥宏因涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪嫌為由，向本院聲請核准對其所持用之行動電話實施監聽，經法官核發通訊監察書後對其所持用之行動電話實施通訊監察而取得（見本院107年度聲監字第351號通訊監察書影本1份，本院卷一251至252頁）。是對被告姚政良而言，上開通訊監察譯文，均屬因其他案件所得內容之「另案監聽」，而該部分均未經執行機關報由檢察官陳報法院審查認可（見本院通訊監察案件相關案號關聯表1份，本院卷一51頁）。惟被告所涉販賣第二級毒品給陳彥宏之犯行，既屬通訊保障及監察法第5條第1項規定得受通訊監察之罪，執行機關實無利用其他案件合法監聽而附帶監聽被告之必要。另參以販賣毒品對社會治安之嚴重影響，從形式上觀之，本件執行機關如依同法施行細則第16條之1第2項之程序，將上開譯文報由檢察官陳報法院審查，法院尚無不予認可之理由，堪認執行機關無故意不報請法院審查之意圖，應屬出於過失而未陳報。且被告之秘密通訊自由雖有短時間被侵害，但上開通訊內容僅與販賣毒品之不法行為有關，未涉及被告其他私密性談話，情節難謂嚴重。況被告亦不否認上開譯文所載對話內容，被告及其辯護人於審理時亦表示同意該等譯文之證據能力（本院卷一75至77頁、本院卷二270頁）。從而，基於另案扣押相同之法理及善意例外原則，本院審酌此部分通訊監察譯文作成時之情況，並無違法取證之情形，且與本案有關連性各情後，認上開譯文，均有證據能力。

㈡證人陳彥宏、陳廷彰、丁春發、吳文廷於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人既不同意作為證據（本院卷一77頁、本院卷二270頁），依刑事訴訟法第159條第1項規定，在無例外得作為證據之情形下，自均無證據能力。

㈢其餘本案以下作為判決基礎所引用的證據，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據（本院卷二270頁），本院審酌該等證據之取得，並無違法或不當等不適宜作為證據的情形，自均具有證據能力。

二、被告承認及否認之部分：

㈠被告坦承犯罪事實一所示之施用海洛因犯行；另就犯罪事實二之部分，均承認於附表編號1至5所示之時間，有分別與證人陳廷彰、陳彥宏、丁春發等人見面，且見面前有先以門號0000000000號手機與其等聯絡。

㈡被告否認有何犯罪事實二所示之販賣海洛因或甲基安非他命之犯行，辯稱：

⒈附表一編號1部分，是我跟證人陳廷彰合資向證人吳文廷購買海洛因，證人陳廷彰已經拿到毒品後，我才去他家，他有分給我。

⒉附表一編號2部分，當天只有去證人陳廷彰住處聊天而已，沒有任何交付毒品的行為。

⒊附表一編號3部分，當天我約證人陳彥宏吃宵夜，我先到，所以就自己先吃新港臭酸麵，他到了時候，說他不吃，所以最後我們在新港公園聊天而已。

⒋附表一編號4、5部分，我去證人丁春發住的倉庫，都是要合資跟證人丁春發的朋友購買甲基安非他命，不是我賣毒品給證人丁春發。

㈢辯護人就犯罪事實二部分，為被告辯護稱：

⒈附表一編號1、2部分，證人陳廷彰到庭均證稱是向檳榔攤買毒品，而非向被告購買，且都是證人陳廷彰搭乘被告的車，由證人陳廷彰下車購買，或證人陳廷彰自己去買，在購買時不會遇到被告，則被告何來販賣毒品給證人陳廷彰之行為？又依證人吳文廷之陳述，其他非本案之證人，多數均在證人吳文廷之檳榔攤購買，甚至本案證人陳彥宏，亦供稱107年7月11日、12月29日是向證人吳文廷購買毒品，則何來認定毒品來源是被告？

⒉附表一編號3部分，證人陳彥宏到庭證稱該次是向證人吳文廷購買毒品，與其偵訊時證稱通話之目的，是要跟被告購買毒品不同。又該日被告與證人陳彥宏雖有通聯，然該通聯只是一般閒聊，並未提到有關毒品之案情或價金。此外，證人陳彥宏對於是日被告車上有無第2個人，前後所述亦有不一，證詞已有矛盾，不足採信。

⒊附表一編號4、5部分，證人丁春發於偵訊時既證稱係在「另一朋友」在雲林北港鎮何厝里住處見到被告，後又稱是在「自己居處」與被告交易，二者地點明顯不同，有無該販賣毒品事實，已有疑義。又雙方之通聯只是一般閒聊，並未提到有關毒品之案情或價金。此外，證人丁春發亦證稱只拜託被告幫忙拿毒品，不是其跟被告買，且同時期有跟另一名綽號「大輪」的人買毒，足證被告並無販賣毒品。

三、本院認定事實所憑之證據及理由：

㈠犯罪事實一部分：此部分之事實，業據被告坦白承認（毒偵卷27頁、本院卷一73頁、本院卷二279至280頁），且被告於108年3月12日17時10分，經警方徵得其同意採尿送驗，結果確呈嗎啡、可待因代謝物之陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書各1份為證（嘉民警偵字第1080011220號卷【下稱警1220卷】12至14頁）。從而，被告施用第一級毒品之犯行，堪以認定。

㈡被告販賣海洛因與證人陳廷彰部分（即附表一編號1、2）：

⒈被告於107年8月11日21時15分許、8月14日18時35分許，以門號0000000000號手機與證人陳廷彰持有之門號0000000000號手機聯絡後，確於附表一編號1、2所示之時間，在嘉義縣○○鄉○○村○○000號「金鑽檳榔攤」附近，與證人陳廷彰見面乙節，業據證人陳廷彰證述明確（本院卷二86至87頁、100至101頁）。又被告這2次通話後，基地台位置確實從雲林縣移動至「金鑽檳榔攤」附近，亦有附表二、㈠編號1、2所示之通訊監察譯文、門號0000000000號之基地台位置資料、Google地圖2紙在卷可憑（嘉民警偵字第1080006742卷【下稱警6742卷】41頁、本院卷二159頁、189至190頁、231至233頁），此部分之事實，堪以認定。

⒉證人陳廷彰於偵訊時證稱：我會跟被告講電話就是要買毒品的，這2次通話後，都有拿到海洛因，我一般都拿新臺幣（下同）3,000元的海洛因等語（偵2260卷75至77頁）；復於本院審理時證言：我跟被告聯絡都是因為拿藥（即毒品）的事，很少為了其他事情跟被告聯絡。我都是固定買3,000元的海洛因等語（本院卷二82頁、84頁、93頁）。是以證人陳廷彰於偵訊、審理時，均一致證稱跟被告通話之目的，都與買毒品有關，且通話後確有取得3,000元之海洛因。

⒊觀諸被告與證人陳廷彰於107年8月19日第1通對話（附表

二、㈠編號3，見警6742卷41頁），證人陳廷彰係問被告「要跑一趟嗎？3+1」，被告則回稱「3現在可能沒辦法，你如果說1的話應該有辦法，你知道意思嗎」、「要湊看看再跟你講」，證人陳廷彰則再回稱「現在就要緊了啊」等語。而被告與證人陳廷彰均一致供（證）稱，對話中的「3」就是指3,000元的海洛因（偵2260卷76至77頁、本院卷一74頁、本院卷二98至99頁、277頁）。是以互核上揭譯文及被告、證人陳廷彰之解釋，證人陳廷彰於107年8月19日是為了海洛因，打電話給被告，且從證人陳廷彰說出「現在就要緊了啊」等語，更可知證人陳廷彰當下急需毒品，希望被告跑一趟，以取得毒品，而被告則立即表示3,000元的海洛因現在沒辦法，必須要再湊看看。從此點已可看出被告與證人陳廷彰間，就毒品提供的事情，是被告具有決定權限。此外，被告在第1通通話後，於同日19時45分許，則在證人吳文廷經營之檳榔攤（此為被告所自承，本院卷二277頁）打電話給證人陳廷彰，稱「3的沒有啦，因為現在我也是要嗑啊」、「因為3的我現在有交代人了，他有的時候我會跟你講啦，現在剩1，1看要不要，1這邊有啦」（附表二、㈠編號4，見本院勘驗筆錄，本院卷一123至124頁、129頁）。是以，被告在第2通電話中，再次明確表示沒有3,000元的海洛因，且表示是因為被告自己也要吸食，所以沒有多餘的量可以給證人陳廷彰，但已經交代別人處理，如果有毒品的話，再跟證人陳廷彰聯絡，並詢問如果只有「1」（被告自承係指1,000元的海洛因，見本院卷二277頁）的話，可以給證人陳廷彰，看證人陳廷彰要不要。由被告能自行決定在扣除自己所需的毒品後，目前可以提供多少毒品的量，且能再向他人調貨，來滿足證人陳廷彰的需求乙節觀之，被告除係證人陳廷彰的毒品提供者外，亦屬得以決定數量之毒品賣家。再者，被告這天第1次與證人陳廷彰通話時，依基地台位置，其仍在雲林鄉口湖鄉（見基地台位置資料，本院卷二220頁），被告在此時雖已表示無法提供3,000元海洛因，但仍前往檳榔攤，確認無法提供後，再打電話告知證人陳廷彰此事。由此可知，該檳榔攤應係被告與他人交易毒品之據點。從檳榔攤老闆即證人吳文廷到庭結證稱：我另案的毒品案件中，被告是我的上游，他曾提供毒品給我，我再賣給其他藥腳等語（本院卷二110頁、117頁），亦足以明證此點。

⒋從107年8月19日被告與證人陳廷彰之對話內容，已可得知對於證人陳廷彰而言，被告為海洛因之提供者、賣家，且證人吳文廷經營之金鑽檳榔攤為被告交易毒品之據點（惟107年8月19日這次，2人並未交易成功，詳下述貳、五說明）。是以，依附表二、㈠編號1、2所示之通訊監察譯文，被告與證人陳廷彰於107年8月11日、8月14日通話時，雖未提到任何有關毒品交易之暗語，然從被告與證人陳廷彰通完話後，其持有之手機基地台位置，便從雲林縣移動至金鑽檳榔攤附近（詳前揭⒈所述）一情可知，證人陳廷彰證述打電話給被告就是在聯繫毒品的事情，以及在檳榔攤附近跟被告見面，最後都有取得3,000元海洛因之證詞，應堪採信，是被告販賣2次3,000元之海洛因與證人陳廷彰之犯行，堪以認定。

⒌被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：

⑴被告於107年8月11日、14日與證人陳廷彰通話後，手機基地台位置均先從雲林縣移動至檳榔攤附近，已如前述。而被告這2天從檳榔攤離開後，基地台位置均又返回雲林縣，其中8月11日這次，直到8月12日19時後，基地台位置才再出現在嘉義縣新港鄉；而8月14日的部分，則在返回雲林縣後，直到8月15日，均未曾離開過雲林縣乙節，有基地台位置資料在卷可憑（本院卷二159至167頁、189至204頁）。又證人陳廷彰之戶籍為嘉義縣新港鄉中庄56號、居所為嘉義縣○○鄉○○路000號，業據證人陳廷彰於偵訊時陳述明確（偵2260卷75頁）。經查詢被告於107年8月11日、14日出現在檳榔攤附近之基地台位置，距離證人陳廷彰之住居所均約8公里，此有Google地圖2份在卷可參（本院卷二243至245頁），顯然證人陳廷彰之住居所位置，應非該基地台所能涵蓋之範圍。從而，對照前揭被告這2天的移動軌跡，可知被告與證人陳廷彰通話後，只有前往檳榔攤而已，之後就直接返回雲林縣，並未再前至證人陳廷彰之住居所甚明。如此一來，被告辯稱這2次與證人陳廷彰通話後，只有去證人陳廷彰住處拿合資的毒品或聊天之辯詞，即不攻自破，不足以採。

⑵證人陳廷彰雖曾證稱是向檳榔攤購買毒品，但其既在前往檳榔攤買毒之前，都會先打電話給被告，顯然其買毒的管道還是透過被告，只是最後在檳榔攤交易而已。且從被告與證人陳廷彰於107年8月19日之通話內容，亦可得知被告為海洛因之提供者、賣家（詳前揭⒊所述）。況且，經本院確認證人陳廷彰真意後，證人陳廷彰亦證述與被告電話聯絡後，最後是從被告手上取得海洛因等語（本院卷二100至101頁）。是以尚無從以證人陳廷彰曾證述是向檳榔攤購買毒品，即為有利於被告之認定。

⑶證人陳彥宏固證稱自己也曾向證人吳文廷購買甲基安非他命等語（偵2260卷36頁），而證人吳文廷亦證言有賣甲基安非他命給其他非本案之證人等語（本院卷二117至118頁）。然縱使證人吳文廷確亦有對外販賣毒品與他人，但此與被告有無利用證人吳文廷之檳榔攤，販賣海洛因與證人陳廷彰一事，並不具關聯性，亦無從據此為有利於被告之認定。

⒍公訴意旨雖認被告這2次是與證人吳文廷共同販賣海洛因，惟此據證人吳文廷所否認，供稱自己只有賣甲基安非他命，沒有販賣海洛因（本院卷二112頁），而被告亦未曾供稱有與證人吳文廷共同販賣海洛因。至於證人陳廷彰雖曾證稱與被告通話後，是向證人吳文廷拿取海洛因等語（偵2260卷75至76頁），但證人陳廷彰到庭則改稱這2次都是由被告出面去檳榔攤拿毒品，自己在附近等被告等語（本院卷二101頁），顯然表示未直接與證人吳文廷接觸，前後所述已有不一。又卷內亦無其他足以證明證人吳文廷有參與被告販賣海洛因與證人陳廷彰之客觀證據。加以證人吳文廷現被訴之販賣毒品案件中，亦無其販賣海洛因之記載，此有臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第1473號、2132號起訴書影本1份在卷可稽（本院卷二141至145頁）。從而，本院無從認定被告係與證人吳文廷共同販賣海洛因與證人陳廷彰，附此敘明。

㈢被告販賣甲基安非他命與證人陳彥宏部分（即附表一編號3）：

⒈被告於107年7月16日凌晨2時許，以門號0000000000號手機與證人陳彥宏持有之門號0000000000號手機聯絡後，確有在嘉義縣新港鄉新港公園與證人陳彥宏見面乙節，業據被告坦白承認（本院卷一73頁、本院卷二270至271頁），核與證人陳彥宏證述之情節相符（本院卷一220至221頁），復有附表二、㈡所示之通訊監察譯文、本院勘驗筆錄在卷可憑（警6742卷40頁正反面、本院卷二257至258頁、283頁），此部分之事實，堪以認定。

⒉證人陳彥宏於偵訊時證稱：當天通話之目的就是與被告聯繫要買甲基安非他命，交易金額是1,000元，我給他現金1,000元，他給我1小包甲基安非他命等語（偵2260卷35頁）；復於本院審理時證陳：我是跟被告買1,000元之甲基安非他命等語（本院卷一218頁、221頁）。是以證人陳彥宏於偵訊、審理時，均一致證稱於是日與被告見面後，有向被告購買1,000元之甲基安非他命。

⒊依據附表二、㈡編號1所示之通訊監察譯文，當天是證人陳彥宏先於0時24分，主動撥打電話給被告，被告接通後，旋即表示「等下馬上過去，到新港打給你」等語，顯見當日是證人陳彥宏主動邀約與被告見面，而被告也清楚知道證人陳彥宏撥打電話之目的，才會在甫接通後，立即表示「等下馬上過去」；嗣於約1小時後之1時24分，因被告遲遲未再撥打電話給證人陳彥宏，證人陳彥宏遂再次打電話催促被告，並在被告表示「我要過去了啦」後，證人陳彥宏便稱「你到新港就好了，不用過去南港啦」等語。由此可知，證人陳彥宏於是日深夜時分，應有急於與被告見面之需求，且原本兩人之默契，原係約在「南港」見面（否則不會在第2通表示「不用過去南港啦」），只是因證人陳彥宏已等待許久，見被告第1通通話時，既稱會先到新港，便直接改約在新港見面即可（之後詳細見面的時間、地點，詳前揭⒈所述）。又證人陳彥宏當日在電話中所說的「南港」，即係指證人吳文廷經營之檳榔攤乙節，業據證人陳彥宏證述明確（本院卷一219頁）。而證人吳文廷經營之檳榔攤曾對外販賣甲基安非他命之事實，則據證人吳文廷證述屬實（本院卷二110至111頁、113頁），且被告對此亦知之甚詳（警1220卷10頁）。也就是說，證人陳彥宏於是日在凌晨時分，與證人見面之地點，原係與毒品買賣有關之「南港」檳榔攤。此外，證人陳彥宏到庭證稱：當天抵達新港臭酸麵的時候，看到被告車上有人，便在電話中跟被告說不要按擴音，以防別人聽到等語（本院卷一220頁），而依附表二、㈡編號5之通訊監察譯文觀之，證人陳彥宏確實有對被告說「你不要按擴音」、「你不要說我打的喔」等語。由證人陳彥宏當日在新港臭酸麵附近發現被告車上還有其他人時，不願讓他人知悉其與被告相約見面及通話內容乙節觀之，證人陳彥宏與被告見面之目的，應具有相當程度隱秘性，不宜讓他人所知悉，絕非單純之聊天而已。

⒋本院審酌證人陳彥宏於當日，係於深夜時分，非正常作息之時間，急於主動與被告相約見面；而依其等間之默契，被告不用多問，即知證人撥打電話之目的；又相約之地點，也非晚上有營業之處所（如夜店），反原係在與毒品買賣有關之「南港」檳榔攤，之後則改至夜深少有人跡之嘉義縣新港公園前；見面的目的低調，不願讓他人知悉各節，實與一般實務上常見毒品交易之行為模式相符，是認證人陳彥宏證述當日與被告見面之目的，就是要跟被告購買1,000元之甲基安非他命之證詞，憑信性高，且有上揭情況證據資以佐證，應堪採信，故被告販賣1,000元甲基安非他命與證人陳彥宏之犯行，堪以認定。

⒌被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：

⑴被告於本院羈押庭時，先供稱：這天與證人陳彥宏約見面之目的，是要吃東西等語（聲羈卷17頁）；於送審經本院訊問時，亦先聲稱：當天本來就是要吃宵夜，所以才約見面的等語，惟後改稱：一開始證人陳彥宏打給我時，是要找我去新港聊天，只是見到面後，才說要去臭酸麵。我已經到臭酸麵，但是他還沒有到，我就先過去公園找證人陳彥宏，然後再跟證人陳彥宏一起過去吃臭酸麵等語（本院卷一27頁）；再於本院審理時，供陳：當天與證人陳彥宏見面是要約吃宵夜，但我先到新港我先去吃臭酸麵，他後到，我們才去新港公園見面，所以他沒有吃等語（本院卷二271頁）。由上可知，被告對於當天與證人陳彥宏通話之目的，有吃宵夜及單純聊天二種說法，亦就是日最後有無與證人一起吃麵乙節，前後所述亦有不一，是其所為之辯解，已難盡信。又證人陳彥宏到庭證言：這天不是與被告相約吃宵夜，跟被告見面後，也沒有去吃臭酸麵等語（本院卷一222頁、225頁），亦明確證稱是日與被告相約見面之目的，不是要吃宵夜。況且，依被告於本院審理時所為之辯解，當日與證人陳彥宏相約見面之目的，既係要一起吃宵夜，被告又怎麼會自己先吃完麵，再與證人陳彥宏會合？且被告既已先在麵店等證人陳彥宏，則當證人陳彥宏改約地點時，也為什麼未於電話中多加詢問？實在與常理相違。是以，被告所為當日與證人陳彥宏見面之目的，是要相約吃宵夜之辯解，不足採信。

⑵證人陳彥宏固到庭先證稱：我是跟證人吳文廷買毒品等語，然其接下來係證述：證人吳文廷是被告介紹我認識的，被告當時在新港，所以幫證人吳文廷送過來，所以我這次有在新港跟被告拿毒品等語（本院卷一218頁）。是以依證人陳彥宏此次證述，其當時與被告通話之目的，確係在聯繫購毒事宜，而與其於偵訊時證言：這通電話就是與被告聯繫要買甲基安非他命等語（偵2260卷35頁），前後並無歧異，辯護人認證人陳彥宏前後所述不一，容有誤會。

⑶辯護人雖以證人陳彥宏對於是日被告車上有無第2個人，前後所述不一，來質疑證人陳彥宏證詞之可信性。惟查，證人陳彥宏到庭係證陳：當天我去的時候，看到被告車上有人，我就打電話給他，改約在新港公園見面。當被告到的時候，我坐進車子的副駕駛座，我上車時，另一個人已經不見了，我也不知道另一個人是誰。我只是在鐵路公園的時候，看到有另一個人，到新港公園的時候，沒有看到等語（本院卷一220頁、222至223頁）。是以證人陳彥宏對於在新港公園與被告見面時，並未曾表示有在被告車上看到另一個人，就此部分，前後所述未不一致。尚無從以證人陳彥宏證稱在新港公園與被告見面之前，有看到被告車上有另一人，只是不清楚最後該人去向乙節，即遽認證人陳彥宏所為之證述有瑕疵。

㈣被告販賣甲基安非他命與證人丁春發部分（即附表一編號4、5）：

⒈被告於107年8月13日17時45分許、8月15日0時35分許，以門號0000000000號手機與證人丁春發持有之門號0000000000號手機聯絡後，確於附表一編號4、5所示之時間，在雲林縣○○鎮○○里○○000○0號證人丁春發暫住之友人所有之倉庫，與證人丁春發見面乙節，業據被告坦白承認（本院卷一27頁、73至74頁、本院卷二277 至279 頁），核與證人丁春發證述之情節相符（偵2260卷53至54頁、本院卷一228至229頁），復有附表二、㈢所示之通訊監察譯文在卷可憑（警6742卷44頁反面、46頁），此部分之事實，堪以認定。

⒉證人丁春發於偵訊時結證稱：這2次跟被告見面後，我都有跟被告拿1,000元之甲基安非他命，一手交錢一手交貨，共向被告購買2次甲基安非他命等語（偵2260卷53至54頁、177頁）；復於本院審理時證言：107年8月13日被告到我住的倉庫後，我當場問被告有沒有藥，他就拿1包甲基安非他命給我，我拿1,000元給他。另被告於107年8月15日到倉庫後，我拜託被告幫我拿藥，他出去外面又再進來，進來就拿1包甲基安非他命給我，我就給他1,000元等語（本院卷一227至229頁）。是以證人丁春發於偵訊及審理時，均一致證稱於107年8月13日、8月15日與被告在倉庫見面後，都有跟被告購買價值1,000元之甲基安非他命。

⒊所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完成買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。又此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該毒品交易行為，自僅屬被告單獨販賣行為。準此，證人丁春發於本院審理時，雖表示是其拜託被告幫忙拿毒品（本院卷一226至229頁），然證人丁春發亦證陳不知道被告的毒品來源為何人（本院卷一230頁），顯見被告已阻斷毒品施用者即證人丁春發與毒品提供者的聯繫管道。又證人丁春發於偵訊時，亦證言：我是從吸毒朋友那邊得知被告有販賣甲基安非他命等語（偵2260卷53頁），益徵證人丁春發主觀上亦認被告在毒品交易中，係屬於賣方之地位。此外，依證人丁春發所述之本案2次之行為模式（詳前揭⒉所述），均係被告接受證人丁春發提出購買毒品之要約，以己力單獨而直接將毒品交給證人丁春發，並自己向證人丁春發收取價金。是以，揆諸前揭說明，縱使被告所交付之毒品，係向上游毒販所取得，被告所為，應仍屬於販賣行為甚明。

⒋依據附表二、㈢編號1之通訊監察譯文，被告接起證人丁春發於107年8月13日撥打之電話後，在證人丁春發未明確表明來意前，便表示：「我要趕回去了，等我」、「我盡量趕，剛處理好而已」等語。由此可知，被告與證人丁春發間，已有相當之默契，被告只要接到證人丁春發之來電，就知悉證人丁春發之來意。此與一般毒品交易中，買賣雙方為避免遭警方查獲，會儘量避免在電話中透露過多訊息，只會簡單表示要找對方之意相符。證人丁春發亦證言：我打電話給被告，雖然在電話中沒有說到什麼，但是我打電話給他，他就知道我要拜託他，要處理毒品等語（本院卷一234頁），亦足以印證此點。此外，當時被告表示「我盡量趕，剛處理好而已」後，證人丁春發即回稱：「好，拜託勒」等語，可知證人丁春發係有事相求，才會打電話給被告，被告在證人丁春發所稱之「處理毒品」中，應係立於主導地位，即毒品之賣方。再參以被告亦自承這2次與證人丁春發在倉庫見面後，均有為甲基安非他命之授受行為（本院卷一277至279頁），由此益徵證人丁春發所為之前揭證述，並非虛妄，堪以採信為真，被告販賣2次1,000元甲基安非他命與證人丁春發之犯行，堪以認定。

⒌被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：

⑴被告於警詢時供稱：與證人丁春發的2通電話，是約我去跟朋友購買甲基安非他命等語（警1220卷8頁反面）；復於本院羈押庭時供陳：這2天我跟證人丁春發約去那邊找他。我去的時候，有看到他跟他朋友拿毒品等語（聲羈卷19頁）；又於延押庭時供述：證人丁春發打電話要我過去，我是要跟他合資向他的朋友購買甲基安非他命等語（偵聲44卷22頁）；再於送審經本院訊問時，改稱：第1次我先跟證人丁春發的朋友買毒品，第2次我是要向證人丁春發買毒品，他當時身上就有毒品，都是在倉庫交易等語（本院卷一27頁）；於準備程序及審理時，則稱：這2次都是要跟證人丁春發合資，向他的朋友購買甲基安非他命，由證人丁春發拿錢進到倉庫的另一個房間向他的朋友拿毒品等語（本院卷一73至74頁、本院卷二278至279頁）。由被告歷次之辯解可知，被告對於這2次與證人丁春發見面後所為何事，有稱係合資向證人丁春發之友人購買毒品，或稱只有看到證人丁春發跟友人購買毒品，或稱有自己向證人丁春發之友人、或單獨向證人丁春發購買毒品等不同之說詞，前後說詞已有不一，所為之辯解已難以盡信。

⑵從107年8月13日之通訊監察譯文觀之，證人丁春發係有求於被告，已如前所述。如此一來，又怎麼會如被告所辯稱：因為我跟證人丁春發的朋友不認識，只有證人丁春發可以跟他朋友拿到毒品，所以我請證人丁春發幫忙找管道買毒品（本院卷二278至279頁）之情形發生？況且，證人丁春發到庭證言：這2次與被告見面時，當場都沒有其他人在場。這個倉庫是我朋友的，但裡面只有1個房間，只有我住等語（本院卷一230至232頁），亦明確表示並無被告所稱之證人丁春發之友人存在。從而，被告辯稱是與證人丁春發合資向證人丁春發之友人購買甲基安非他命之辯解，難以採信。

⑶證人丁春發固於警詢證稱：是在雲林縣○○鎮○○里○○000○0號朋友家與被告交易毒品（偵2260卷42至43頁、166頁），然其於偵訊時亦證言：交易地點在北港劉厝里朋友家，是倉庫，我本來就住在那邊等語（偵2260卷53至54頁）。故依證人丁春發之證詞，其與被告交易之地點，雖為朋友所有，但亦是其居住之地方，二種說法並無扞格之處。況且，被告亦坦言係在證人丁春發住的倉庫為毒品授受行為（本院卷二277至279頁），益徵證人丁春發所述之地點，並無疑義。從而，辯護人以證人丁春發證述交易之地點不一，認其所為之證詞有瑕疵，容有誤會。

⑷一般未接觸毒品之人，固難輕易獲悉購買毒品之對象，然長期沾染毒品者，對於取得毒品之管道，往往知之甚詳，且不同人販賣之毒品價格、品質亦不相同，吸毒者為求獲得較好之毒品，毒友間自會互通有無，故所知悉之管道，通常也不只1處，這樣之情形，其實不難想見。是以，尚無從以證人丁春發同時期有向「大輪」購買毒品，而做為推論被告未販毒給證人丁春發之依據。

㈤本案雖無從自被告供述查知其販賣毒品之利得若干，惟依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。是以倘被告於本案販賣海洛因、甲基安非他命之行為無利可圖，則何以甘冒一旦查獲將被處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪而販賣海洛因、甲基安非他命與證人陳廷彰、陳彥宏、丁春發，足認被告有營利意圖甚明。

㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

四、論罪科刑：

㈠核被告犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；犯罪事實二所為，則分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（附表一編號1、2）、同條第2項之販賣第二級毒品罪（附表一編號3至5）。其持有毒品之低度行為，為其施用或販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開6罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告本件所為販賣海洛因犯行，僅有販賣2次價值3,000元之海洛因給證人陳廷彰1人，對社會造成之危害尚難與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑「死刑或無期徒刑」，而應與社會永久或長期隔絕，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，認在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱科以最低度刑，仍嫌過重，爰就犯罪事實二、㈠之部分，均依刑法第59條規定減輕其刑。

㈢本院審酌被告：⑴高職肄業之智識程度；⑵未婚無子，平時與袓父母、父親同住之家庭狀況；⑶務農，生活勉能維持；

⑷施用毒品者有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；⑸販賣毒品之量不多，尚無從與大盤、中盤毒梟相比，又其販賣之對象，亦係已沾染毒品之證人陳廷彰、陳彥宏、丁春發，與四處向不認識之人兜售毒品之毒販相較之下，犯罪之情節較為輕微；⑹前於101年間，因涉犯販賣第二級、第三級毒品罪，而經本院以101年度訴字第829號判處應執行有期徒刑2年，緩刑5年確定，緩刑期間為103年1月20日至108年1月19日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其卻未能把握本院之前所給予之自新機會，竟在緩刑期間內，再犯下本案，甚至變本加厲，另為犯罪事實二、㈠所示之販賣第一級毒品罪，顯見被告沾染毒品甚深，且非偶然犯罪；⑺犯後承認施用毒品犯行，惟否認販賣第一級、第二級毒品之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈣本院認販賣海洛因、甲基安非他命罪之規範目的，在防止毒品泛濫，危害國民健康。考量被告販賣之次數共計5次、對象合計3人，且其販賣毒品之期間均在107年7至8月間，期間非長，出於相同之犯罪動機，侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大，故認本案如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其等行為之不法內涵，而違反罪責原則。衡以被告本案之犯罪模式單純且固定等整體犯罪之非難評價，如因此過錯而受此重刑，造成其等更生絕望之心理，長期刑之效用亦隨年紀增大而遞減，致其等人格遭受完全性之抹滅。爰考量被告販賣毒品各罪刑度為有期徒刑16年或7年10月，並綜合上開各情，以及所犯程度較為輕微之1次施用第一級毒品部分之刑度為有期徒刑7月等加以判斷，認就被告上開部分定應執行之刑為有期徒刑17年2月，應為適當。

五、沒收部分：

㈠被告為附表一編號1至5所示之販賣毒品犯行所得之價金，為被告各次之犯罪所得，雖未扣案，仍應於各次販賣毒品之主文項下，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

㈡未扣案之門號0000000000號手機（含SIM卡1張），為被告所有（此據被告供陳在卷，見本院卷一74頁），且供犯罪事實二犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，在各罪之主文項下，予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢本案扣案之其他物品，並無證據證明為被告為本案犯行所用之物，爰均不予宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，以門號0000000000號手機作為聯繫工具，於107年8月19日19時30分許，在嘉義縣○○鄉○○村○○000號「金鑽檳榔攤」旁，以1,000元之價格，販賣海洛因1包給證人陳廷彰，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。

三、公訴人認被告涉有上開販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人陳廷彰之警詢、偵查之證述及附表二、㈠編號3、4所示通訊監察譯文為依據。

四、被告固坦承是日有與證人陳廷彰通話後見面，惟堅決否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：這次是我跟證人陳廷彰1人出2,000元，要跟證人吳文廷購買毒品，我有去檳榔攤問證人吳文廷，但只有1,000元的海洛因，所以問證人陳廷彰要不要，最後我沒有去買。不過我那天去證人陳廷彰住處時，發現他已經先去買了4,000元的海洛因，所以我們對分等語。辯護人則以：證人陳廷彰到庭均證稱是向檳榔攤買毒品，而非向被告購買，則被告何來販賣毒品給證人陳廷彰之行為等語置辯。

五、本院之判斷：被告於107年8月19日19時許、19時45分許，與證人陳廷彰之通話內容，雖係在聯繫海洛因買賣事宜（詳前揭壹、三、㈡、⒊所述），然依附表二、㈠編號4所示之譯文，被告係向證人陳廷彰表示「3的沒有啦…3的我現在有交代人了，他有的時候我會跟你講啦，現在剩1，1看要不要，1這邊有啦」，顯見被告無法立即提供證人陳廷彰所要求之海洛因數量，但已經有向別人調貨。證人陳廷彰雖稱「會等很久嗎？」惟被告係回稱「我有聯絡我那個朋友了啦，看怎樣我再跟你聯絡啦，好嗎？」是以，被告雖有向別人調貨，但還無法保證最後一定可以提供毒品給證人陳廷彰，故只能跟證人陳廷彰表示等到調到貨，再跟證人陳廷彰聯絡。因此，如果被告於是日已湊足證人陳廷彰所需之毒品數量，自應會再撥打電話給證人陳廷彰，請證人陳廷彰前來交易。然依卷附之通訊監察譯文，當天並無被告再次撥給證人陳廷彰之紀錄，則被告是否已有湊足證人陳廷彰所要之毒品數量，而與證人陳廷彰進行交易，即未可知，自無從排除該次被告與證人陳廷彰未能順利完成交易之可能性。從而，公訴人所提出之證據，尚無從證明被告於107年8月19日晚間與證人陳廷彰通話後，確有販賣海洛因給證人陳廷彰，本件不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳昱奉偵查起訴、檢察官陳志川到庭執行職務

附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。