臺灣嘉義地方法院109年度易字第549號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　109年度易字第549號

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

朱兆韋

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5760號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、朱兆韋明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，屬違禁物，依法不得持有，竟於民國109年4月初某日20時許，在嘉義市東區彌陀路某網咖內，以新臺幣（下同）500元向真實姓名不詳綽號「小明」之成年男子購得第一級毒品海洛因1包（驗前淨重0.2301公克，驗餘淨重0.0038公克）後，將之放置於車牌號碼000-0000號普通重型機車（下稱系爭機車）右前側腳踏墊下而持有之。嗣於109年4月21日22時30分許，朱兆韋騎乘系爭機車行經嘉義市東區興安街與世賢路交岔路口時經警員盤查，發現其為毒品列管人口，便隨同警員至嘉義市○區○○○路000號嘉義市政府警察局第二分局興安派出所（下稱興安派出所）採其尿液送驗（所涉施用第二級毒品甲基安非他命部分，業經本院以109年度嘉簡字第884號判決判處有期徒刑6月確定），警員並經朱兆韋同意後搜索系爭機車，自系爭機車右前側腳踏墊下扣得上開海洛因1包，因而查悉上情。

二、案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因檢察官及被告朱兆韋於本院言詞辯論終結前，均未對證據能力聲明異議，本院審認該等傳聞證據作成之情況並無不當之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等傳聞證據應均具有證據能力。

二、其餘後開本案所引卷證所涵括之非供述證據部分，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第189頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證據亦均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據被告固坦承有於109年4月初某日20時許，在嘉義市東區彌陀路某網咖內，向綽號「小明」之人購買價金500元之毒品1包，並放置在系爭機車右前方腳踏墊下之事實，惟矢口否認有何持有第一級毒品之犯行，辯稱：我當時於警詢中承認持有毒品，是指承認持有第二級毒品甲基安非他命，而不是持有第一級毒品海洛因，因為我沒有在施用第一級毒品，從系爭腳踏墊下查扣的毒品我一看就知道是海洛因不是甲基安非他命，但是警員用試紙初驗後結果是呈安非他命陽性反應，所以我才承認，當日我驗尿結果是有施用第二級毒品，該包第二級毒品我已經施用完畢，而後本案扣案毒品驗出來卻是海洛因，可是我當初跟綽號「小明」之人購買毒品的時候，我是要跟他買甲基安非他命來施用，我不曉得我跟綽號「小明」之人買到的是海洛因云云。經查：

（一）被告於109年4月初某日20分許，在嘉義市東區彌陀路某網咖內，向綽號「小明」之人購買價金500元之毒品1包，並放置在系爭機車右前方腳踏墊下而持有，嗣於109年4月21日22時30分許，騎乘系爭機車行經嘉義市東區興安街與世賢路交岔路口時經警員盤查，並與警員同返回興安派出所後，警員經被告之同意，在系爭機車右前方腳踏墊下扣得上開毒品1包之事實，業據被告坦認（見本院卷第194-195頁），核與證人盧清海、江志禮於本院中證述明確（見本院卷第172-188頁），並有自願受搜索同意書（見警卷第6頁）、嘉義市政府警察局第二分局（下稱第二分局）搜索扣押筆錄（見警卷第7頁正反面）、第二分局扣押物品目錄表（見警卷第8頁）、第二分局扣押物品收據（見警卷第9頁）、第二分局毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單（見警卷第14頁）、現場查獲及扣案毒品照片共8張（見警卷第15-18頁）、蒐證光碟2片（見交查卷第9-11頁）、臺灣嘉義地方檢察署109年8月21日勘驗筆錄（見交查卷第13-23頁）、送驗毒品照片（見本院卷第83頁）、衛生福利部草屯療養院109年10月14日草療檢字第1090011370號函及送驗毒品照片（見本院卷第85-93頁）、法務部調查局109年10月29日調科壹字第10900457230號函（見本院卷第99-101頁）在卷可參，並有扣案1包毒品可佐，又該毒品經送驗後，檢出含有海洛因成分，有衛生福利部草屯療養院109年5月15日草療鑑字第1090500214號鑑驗書（見毒偵卷第23頁）、衛生福利部草屯療養院109年6月8日草療鑑字第1090600134號鑑驗書（見毒偵卷第25頁）在卷可證，被告亦未爭執鑑驗書之送驗結果，此部分事實，先予認定。

（二）被告前揭辯詞應不可採信，理由如下：

1、毒品之種類為何，仍應以較精密之氣象層析質譜法為準確：查案發時，扣案毒品海洛因1包經警員以試劑初步為檢測，檢驗結果呈安非他命反應，有上開初步檢驗報告單可查，惟偵查機關對查扣之毒品以試劑為測試之結果，應僅供偵查機關參考，其所檢驗之毒品詳細成分，仍應經過較精密檢驗後始得確認，此從實務於偵辦毒品案件中，對於查扣之毒品，均會送往相關藥物檢驗所檢驗即可知，這也是法院於職務上可知之事實，且本案中，證人即承辦警員盧清海亦於本院中證述：以試劑對毒品為初驗之結果，有可能無法正確判別毒品成分，因為試劑只是顯示顏色而已，需要再送驗鑑定等語（見本院卷第175頁），又扣案之毒品1包，先後二次經送請衛生福利部草屯療養院鑑驗，衛生福利部草屯療養院均是以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑驗，而確認該扣案毒品1包是第一級毒品海洛因，有上開鑑驗書2份可參，是該扣案毒品1包由偵查機關以試劑初步檢測，自難免有其誤差可能性，應以嗣後較精密之檢驗方式所得結果為準，故本案被告所持有之扣案毒品1包，確屬第一級毒品海洛因，而非被告所誤認之第二級毒品甲基安非他命。

2、被告於偵訊及本院準備程序中，均不斷強調稱：該包扣案毒品是粉末狀，是海洛因而非甲基安非他命等節，再參被告前案中，有多次施用毒品之記錄，有各該判決（見本院卷第59-62頁、第103-122頁）及卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，表示被告依其施用毒品之經驗，有區別毒品是否為甲基安非他命或海洛因之可能性，應可信被告所稱依扣案之毒品外觀判斷扣案之毒品為海洛因之說詞為真，因此，被告為警員查獲之初，應即知該包扣案毒品為海洛因，即便該包毒品於警員初步檢驗結果是第二級毒品甲基安非他命，仍無妨礙被告認知該包毒品是第一級海洛因之事實，何況該包毒品經二度送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果均係海洛因，更得證明被告就該包毒品成分為海洛因之推測及認知正確，從而，被告既於本院審理程序中自白該包毒品是向綽號「小明」之購買，並且藏放於系爭機車右前側腳踏墊下持有之，且於偵訊及準備程序中均自白該包粉末狀之毒品1包是海洛因，則被告持有該一級毒品海洛因之事實，應堪認定。

3、又被告前揭所辯只承認持有第二級毒品，而不承認持有第一級毒品，不過是被告於本院中對犯罪事實之抗辯，與被告認知該包扣案毒品為海洛因且持有之事實無涉，此部分業經本院說明如前，顯見被告此部分的辯詞不可採信；再被告雖辯稱是向綽號「小明」之人購買甲基安非他命，而非海洛因，卻又能說出持有之該包毒品以其目視之方式可辨別是海洛因，其前後說詞即有矛盾，從而，被告究竟是向綽號「小明」之人購買甲基安非他命或海洛因乙事，已無從考究，且也不是本院應考量、調查之事項，這是被告與綽號「小明」之人間的消費糾紛，與本案無關，亦不影響本院前揭對被告持有第一級毒品海洛因之認定，附此敘明。

二、綜上所述，被告辯稱僅承認其持有的該包扣案毒品是甲基安非他命，不承認是海洛因云云，無非臨訟卸責之詞，並非可採，而其對其所持有毒品1包係第一級毒品海洛因確有認識，應堪認定。本件事證明確，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查，本案被告行為後，109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第11條第1項規定，已於同年7月15日生效施行，而修正前毒品危害防制條例第11條第1項原規定：「持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第11條第1項則規定：「持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金」。是比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第11條第1項規定雖未更動持有第一級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將罰金刑提高，應以修正前毒品危害防制條例第11條第1項規定對被告較為有利。依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第11條第1項之規定處斷。

二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。起訴書就被告所涉條文記載為修正後毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，容有誤會。

三、被告前因毒品案件，分別經本院以106年度嘉簡字第673號、106年度嘉簡字第496號判決各判處有期徒刑6月、5月確定，並經本院以107年度聲字第559號裁定應執行有期徒刑9月確定，而於107年5月14日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，考量本案與構成累犯之前案均為犯罪類型、法益種類相同之毒品犯罪，足見其有一再觸犯同類犯罪之特別惡性，被告對刑罰反應力薄弱，參酌上開解釋意旨，認本件依累犯規定加重其刑，並無罪刑不相當或違反比例原則之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、爰審酌被告明知毒品對人體身心健康與社會秩序危害甚鉅，竟仍無視禁令而非法持有第一級毒品，應予處罰，且被告於檢察官訊問時及本院準備程序中，原均辯稱上開扣案毒品並不是被告所持有，而是遭警員栽贓云云，欲將罪責推諉於無辜之警員，故本院為釐清毒品為何人所持有而傳訊證人即承辦該案之2名警員到庭具結作證後，被告始自白該包毒品確實是被告藏放於系爭機車右前側腳踏墊下，其造成無謂司法資源之耗費，犯後態度尚難謂佳；惟考量被告持有之毒品數量尚微，暨審酌其犯罪之動機、手段、造成之危害，及被告於本院自述入監前無工作、未婚無子女、入監前與父母同住、經濟來源為父母、國中畢業之智識程度等（見本院卷第196頁）一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收部分：扣案之毒品1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.2301公克，驗餘淨重0.0038公克），經鑑驗後檢出第一級毒品海洛因如前述，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。又盛裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是上揭包裝袋因沾附毒品無法完全析離，自應整體視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。至已鑑驗耗損之毒品，既已因鑑驗用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本件採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。

本案經檢察官顏榮松提起公訴，檢察官陳昱奉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。