臺灣嘉義地方法院刑事判決

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

何明諺

指定辯護人

陳怡君律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第13667號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、何明諺明知依托咪酯（Etomidate）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳、通訊軟體TELEGRAM（下稱飛機）暱稱「BGT」、通訊軟體WECHAT(下稱微信)暱稱「漩渦鳴人」之人，共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由「漩渦鳴人」於民國114年10月26日前某時，在微信上公開張貼「兩千連彈$2000，五千連彈$3800，十千連彈$7100；4尾螺旋丸$1000 10尾螺旋丸$2000，20尾螺旋丸$3500；影分身之術$1500，雙重影分身之術$2700」等暗示販售毒品之廣告文字，向不特定人兜售牟利。嗣員警偵辦另案毒品案件時發現上情，遂喬裝買家與「漩渦鳴人」洽談交易毒品事宜，雙方約定以新臺幣（下同）2,700元之對價，交易內含「依托咪酯」成分之煙彈2顆後，何明諺再依「BGT」指示，於114年10月26日23時50分許，前往嘉義縣○○鄉○○村○○路00巷0號，與喬裝為買家的警察進行交易，惟隨即為員警表露身分而當場以現行犯逮捕，並扣得如附表所示之物。本次何明諺販賣第二級毒品犯行，因員警自始無購毒真意，買賣意思表示無從合致，故而未遂。

二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告何明諺及其辯護人均同意作為證據（見本院卷第75-82、110頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，故認為適當而均得作為證據，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前開證據均具有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之理由及證據：上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序、審理中坦承不諱（見偵卷第33-34頁、本院卷第75-82、107-119頁），核與證人陳汎绮於警詢中證述情節大致相符（見警卷第12-16、17-20、21-24頁），並有自願受搜索同意書、嘉義縣警察局水上分局114年10月27日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、扣案物品採證照片及現場蒐證照片、被告所使用之行動電話螢幕翻拍照片、高雄市立凱旋醫院114年11月4日高市凱醫驗字第98237號濫用藥成品檢驗驗鑑定書、員警與「漩渦鳴人」對話紀錄截圖、職務報告在卷可稽（見警卷第25、26-31、32-40、41-58、59-65、68-69頁、偵卷第57頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符而可採信。

二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而有其獨特之販售通路及管道，且毒品價格非低、取得不易，向為政府查禁森嚴、重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲、重罰之極大風險，無端對無特殊親誼之人交易之理。質言之，舉凡毒品之有償交易，除足以反證確係另基於某種非圖利本意之關係外，概皆可認係出於營利之意而為（最高法院107年度台上字第140號判決、103年度台上字第3862號判決意旨參照）。經查，被告於本院審理中自陳：（審判長問：他給你多少利潤？）我不清楚，他給我多少就多少，他說算完多少再給我等語（見本院卷第115頁），是被告就其所犯販賣第二級毒品未遂犯行，具有營利意圖之事實，至屬明確。

三、綜上所述，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑

㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。經查，依托咪酯前經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告為第二級毒品，嗣於115年6月25日又經行政院以院臺法字第1155013102號公告改列為第一級毒品，並自000年0月00日生效，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，而本案被告共同販賣依托咪酯之行為時，依托咪酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，先予敘明。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

㈢被告販賣毒品前持有第二級毒品依托咪酯之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣被告與「BGT」、「漩渦鳴人」就上揭犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈤刑之減輕事由

⒈按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文，經查，被告已著手於販賣第二級毒品依托咪酯犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依前揭規定，減輕其刑。

⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告就販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，業如前述，揆諸上開規定，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第2項規定遞減輕其刑。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不顧政府嚴禁毒品之禁令，竟與他人共同販賣毒品菸彈以供人施用，促使毒品流通、擴大毒品氾濫範圍，助長施用毒品之行為，危害社會之健全發展，所為實有不該，惟念及被告於偵查、本院審理中始終坦承犯行，兼衡被告販賣毒品之種類、次數、數量、金額，暨其於本院審理時自陳之教育智識程度及家庭生活、經濟狀況（見本院卷第117頁），暨其前科素行（見法院前案紀錄表）、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、沒收部分

㈠按違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條第2項定有明文。又查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段亦規定明確。經查，扣案之如附表編號1、2所示之菸彈2顆，經送高雄市立凱旋醫院鑑驗，檢出第二級毒品依托咪酯成分，有上開鑑定書可參（見偵卷第57頁），足見上開菸彈內含第二級毒品無法完全析離，於本案裁判時應整體視為第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。另鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收。

㈡復按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號9所示之手機，係被告用於與「BGT」聯絡，經被告於本院審理中供陳於卷（見本院卷第116頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢至其餘扣案物，卷內並無其他積極事證足證與被告本案犯行具關連性，且未據檢察官聲請宣告沒收，爰均不為沒收之諭知，其中附表編號3、5、7所示之第二、三級毒品，應由檢察官另為適法之處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官詹喬偉提起公訴，檢察官廖俊豪到庭執行職務。