臺灣嘉義地方法院刑事判決

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

林宥騰

選任辯護人

蕭涵文律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第10527、10528、11282號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

林宥騰知悉愷他命(Ketamine)為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得逾量持有、販賣，竟分別為下列行為：

㈠林宥騰基於販賣第三級毒品賺取價差利潤以營利之犯意，分別於附表一編號1至4所示之時間、地點，各以各該編號所示之價量，販賣愷他命與劉瑋宸（由胞弟劉宗達出面與林宥騰進行交易）、張佳箕。

㈡林宥騰基於販賣第三級毒品賺取價差利潤以營利之犯意，於附表一編號5所示之時間、地點，交付愷他命1包與有購毒真意之張佳箕，張佳箕並交付現金新臺幣（下同）3,000元與林宥騰而完成交易後，一旁員警遂向前表明警察身分並持本院核發之搜索票，在林宥騰處搜索扣得如附表二編號1至7所示之物。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告林宥騰以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序及審判程序均表明同意有證據能力，或迄至言詞辯論終結前未聲明異議，茲審酌上開證據作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，應具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上開犯罪事實，業據被告林宥騰於警詢、偵訊、本院準備程序及審判程序均坦承不諱，核與證人即購毒者劉瑋宸、張佳箕、證人即劉瑋宸胞弟劉宗達所述相符，並有職務報告、本院114年度聲搜字第816號搜索票、欣生生物科技股份有限公司純度鑑定報告書、高雄市立凱旋醫院114年10月1日濫用藥物成品檢驗鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片附卷可稽。準此，被告之任意性自白與事實相符，洵堪採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第630號判決意旨參照）。本案如附表一編號1至5所示之犯行既均係有償交易，且被告亦供承可從中賺取價差等語（見訴卷第121頁）。是以，足認被告就本案販賣第三級毒品之犯行，主觀上確實存有藉此從中牟取不法利益之營利意圖，至為灼然。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠核被告就附表一編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。另被告附表一編號5持有第三級毒品純質淨重5公克以上之行為，固為毒品危害防制條例第11條第5項所規定之犯罪行為，然販賣前逾量持有上開第三級毒品之低度行為，為其後高度之販賣行為所吸收，不另論罪。

㈡被告就附表一編號1至5所犯之5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告於偵查、本院準備程序及審判程序均坦承附表一編號1至5所示之販賣第三級毒品犯行（如前述），是均應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又該規定所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決意旨參照）。再上開規定，須因被告翔實供出毒品來源之具體事證，使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑。然查：被告雖供稱其本案毒品來源為「曾柏烽」，然而「曾柏烽」雖有另因販賣毒品愷他命與黃意翔、江志忠為警移送，有臺灣嘉義地方檢察署114年度偵字第12497、12498、1509號不起訴處分書在卷可參，惟「曾柏烽」並未因販賣愷他命與本件被告為檢、警查獲、移送乙情，綜此，被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用，僅得供為量刑參考，併此指明。

㈤本院衡酌被告本案販賣毒品之次數為5次，已非偶發性而不得已為之，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，且係於保護管束期間再犯本案，應無何情堪憫恕之處，尚難以遽認被告在客觀上有足以引起一般人同情之情形，應認尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈥爰審酌被告知悉愷他命使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍為本案各次販賣毒品之犯行，所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康；考量被告坦承犯行之犯後態度；暨附表一編號1至5各次販賣毒品之價量多寡，及於本院自陳之智識程度、生活狀況、前科素行（見法院前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至5主文欄所示之刑（詳見附表一主文欄所示）。又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本件被告所犯，均係販賣第三級毒品罪，罪質相同，販賣次數及對象分別為5次、2位，且行為時間集中，販賣之價量介於1,500元至3,000元之間，可見被告非大量且長期販賣毒品之大毒梟，本院審酌上情及前所揭示之限制加重原則，乃定被告本案所犯之罪，應合併執行之刑如主文所示。

四、沒收

㈠犯罪所用之物按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表二編號7所示之蘋果廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支，為被告所有，供被告為本案附表一編號3至5所示之犯行聯繫所用，業據被告於本院審判程序自承在卷，而屬犯罪所用之物無訛，應依上開規定，於被告所犯如附表一編號3至5所示各罪主文欄中，宣告沒收。

㈡違禁物查扣案如附表二編號1所示之愷他命共18包，均含第三級毒品成分乙情，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、欣生生物科技股份有限公司純度鑑定報告書在卷可參，且係被告於民國114年8月18日持以前往與張佳箕交易而販賣所剩之毒品，自屬本件查獲之毒品，而屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，對被告宣告沒收。另包裝該等毒品之包裝袋18只，因與毒品難以析離，應視同毒品，併依上開規定宣告沒收。至送驗耗損部分因已滅失，毋庸宣告沒收。

㈢犯罪所得按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，附表一編號1至4所示各次販毒之價金，既均經被告所收取，業經本院認定如前，是上開所示各次販毒之價金，屬被告犯各該罪之犯罪所得，縱均未扣案，仍皆應依上開規定，於各該罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。另扣案如附表二編號5所示之3,000元，為被告附表一編號5販毒所得，既經被告所收取，業經本院認定如前，自應依上開規定，宣告沒收。

㈣另被告堅稱如附表二編號2至3所示之咖啡包共13包、K盤1個分為其施用所剩及施用愷他命所用，復無積極證據證明如附表二編號6所示之行動電話，係供被告犯本案犯罪所用之物或預備用之物，抑或與本案有何關聯，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蕭仕庸提起公訴，檢察官陳昭廷到庭執行職務。