臺灣嘉義地方法院96年度易字第590號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度易字第590號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

選任辯護人

李國弘律師

被告

丁○○

上二人共同選任辯護人

廖道成律師

上列被告等因背信案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第6465號），本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○與甲○○係任職於鐵路局嘉義機務段之同事，民國86年8 月間，戊○○邀集甲○○共同出資購買法院所拍賣坐落於嘉義縣溪口鄉○○○段107 地號之農地（下稱107 地號農地），該地總價為新台幣（下同）1,348 萬6,600 元，由戊○○出資1,011 萬4,950 元，甲○○出資337 萬1,650 元，依出資比例分配107 地號農地之權利比例。然因當時農地買賣之買受人必須具自耕農身分，而戊○○、甲○○均為公務員，不具自耕農身分，渠等遂約定將107 地號農地信託登記於具有自耕農身分之戊○○之妻丁○○名下，所有權移轉登記日期為86年9 月6 日；並為確保實際所有權人之權利，而於86年8 月26日簽訂107 地號農地之買賣契約書（下稱契約書），由丁○○為出賣人，甲○○以其母呂葉年之名義與戊○○共同為承買人，契約書第8 條載明「出賣人擔保出賣標的物之所有權完整無瑕疵，無糾紛並無租賃關係亦無他項權利設定負擔如有任何糾紛致承買人受有損害時出賣人願負損害賠償之責」，亦即由甲○○委任戊○○、丁○○處理107地號農地相關事項。詎戊○○與丁○○明知107 地號農地係戊○○與甲○○所共有，竟共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，未經甲○○同意，即在89年5 月31日與嘉義縣民雄鄉農會（下稱民雄鄉農會）簽訂107 地號農地之抵押權設定契約書，並於89年7 月3 日辦理抵押權登記，抵押權存續期間自89年5 月31日至119 年5 月31日，擔保本金最高限額612 萬元，並於89年7 月7 日申請貸款510 萬元，民雄鄉農會將貸得之款項撥入丁○○之帳戶後，丁○○旋將之轉匯至戊○○於嘉義市第四信用合作社（下稱第四信用合作社）開立之0000 0000000000 號帳戶（下稱四信帳戶），由第四信用合作社用以抵償戊○○在該社之欠款，致生損害於甲○○之利益。

二、案經甲○○訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至同法第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查被告2 人及辯護人對於告訴人甲○○於檢察事務官訊問中所為證述等下列本院採為認定事實基礎之言詞及書面供述證據，迄至本院言詞辯論終結前均未就證據能力聲明異議。本院審酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，且經本院於審理時逐一提示予被告2 人及辯護人等表示意見，無礙於被告之彈劾詰問權，以之作為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。

貳、有罪部分：

一、訊據被告2 人固不否認107 地號農地係戊○○與甲○○合資購買、由甲○○出資337 萬1,650 元而享有四分之一權利，以及被告2 人曾在89年7 月3 日將107 地號農地設定612 萬元之最高限額抵押予民雄鄉農會，並申貸510 萬元，由民雄鄉農會將貸得款項撥入丁○○之帳戶後，丁○○再將之轉匯至戊○○之四信帳戶，經第四信用合作社用以抵償戊○○之欠款；惟均矢口否認有何背信犯行並辯稱：辦理本件抵押貸款前已取得告訴人甲○○之同意，且107 地號農地之總價為1,348 萬6,600 元，被告戊○○出資1,011 萬4,950 元而享有四分之三之權利，本件貸得款項並未超過被告戊○○之權利範圍，未損及告訴人甲○○之權利，不構成背信。被告丁○○並另辯稱：土地買賣及操作均係由其先生即被告戊○○辦理，其對於細節並不知情，未參與本件犯行云云。惟查：

(一)上開犯罪事實，業據告訴人甲○○迭於偵查及本院審理中證稱：被告戊○○在86年8 月間邀伊投資法拍土地，而合資購買107 地號農地，因伊與被告戊○○均任職於鐵路局嘉義機務段，不具自耕農身份，故以被告丁○○名義購買，伊出資337 萬1,650 元，持分四分之一，是匯入伊母親呂葉年之帳戶後，再匯入戊○○之四信帳戶及嘉義郵局32支局帳戶，零頭部分則以現金支付；當時因顧慮自己公務員之身分，而以母親呂葉年之名義簽訂契約書；伊不知道107 地號農地遭被告2 人拿去設定最高限額抵押612 萬元，並向民雄鄉農會借款510 萬元，是被告2 人私下去辦理，未曾告知伊，直到94年間丙○○告訴伊被告戊○○向銀行借貸3 千多萬，要伊去查107 地號農地有無遭設定抵押，伊查詢後才發現此事；伊僅曾與被告戊○○合資購買107 地號農地，未曾討論要合買第二筆土地等語纂詳（見96年度交查字第410 號卷，下稱交查卷，第24至25、125 至126 頁，本院卷第224 至240 頁）。此外，並有契約書1 份（見交查卷第46至49頁）、告訴人甲○○所呈購買107 地號農地資金支付方式明細表（見交查卷第134 頁）在卷可佐，堪認107 地號農地確係由被告戊○○以及告訴人甲○○共同出資購買，而信託登記於被告丁○○名下，並簽署上開契約書；另由民雄鄉農會以96年4 月11日民信字第0960001360號函檢附之107 地號農地設定抵押資料及貸款撥款紀錄、以96年7 月31日民信字第0960003200號函檢附之被告丁○○以107 地號農地核貸交易紀錄（見交查卷第67至77頁、96年度交查字第910 號卷第10至17頁），以及第四信用合作社以96年7 月27日嘉四信總字第136 號函檢附之被告戊○○帳戶89年7 月1 日起至89年7 月31日止之交易往來明細、被告戊○○之第四信用合作社存摺影本（見96年度偵字第6465號卷第40至41頁、96年度交查字第910 號卷第19至20頁）、嘉義縣大林地政事務所以96年4 月14日嘉林地登字第0960001792號函檢附之107 地號農地登記謄本及異動索引（見交查卷第180 、194 至195 頁），亦足認被告2人確於89年7 月間持107 地號農地設定最高限額抵押612 萬元，而向民雄鄉農會貸款510 萬元，且該等款項係撥入被告丁○○之帳戶後，再轉匯至被告戊○○之帳戶無訛。

(二)被告2 人及其辯護人雖辯稱以107 地號農地設定抵押貸款有取得告訴人甲○○之同意，惟與告訴人甲○○前揭證述明顯不符，且查：

1、告訴人甲○○係於96年3 月間即提出本件告訴，而被告2 人於偵查中雖均供稱告訴人甲○○曾口頭同意將107 地號農地設定抵押貸款，係為用以共同購買其他不動產，惟被告丁○○陳稱不記得是要購買何處不動產（見交查卷第130 、131頁），被告戊○○亦始終未提及係要購買何處不動產；迄至檢察官提起公訴後，被告戊○○始於本院97年6 月12日審判庭中首度表示當時是因為要與告訴人甲○○共同投標購買民雄鄉○○○段935 地號之土地，故經告訴人甲○○同意後，以107 地號農地設定抵押籌措資金，並稱被告丁○○亦知道要投標此筆民雄鄉之土地（見本院卷第251 頁）。其等對於係要購買何處農地此等有利於己之事實，竟於偵查中先稱不記得，迄至本院審判庭時始稱當時係要共同投資上開民雄鄉之土地，是否可採，已非無疑。另合資購買不動產需投入龐大之資金，衡諸常情，有意合資者必定會先行商定各人出資金額多寡、所佔權利比例；惟被告戊○○竟稱在投標前並未與告訴人甲○○講好民雄鄉這筆土地如果標到權利要如何分配（見本院卷第252 頁），亦顯有悖於常情。

2、另被告2 人雖均稱將107 地號農地設定抵押貸款前已取得告訴人甲○○之同意，惟就係於何時、何地取得告訴人甲○○同意乙節，被告戊○○於本院審理中供稱「是89年6 月要投標之前在我們上班的鐵路局的辦公室取得甲○○同意」「我們怕其他同事知道會渲染不好，所以我們2 人都是到旁邊去講」（見本院卷第251 頁），被告丁○○卻陳稱「大家都是好朋友，甲○○常去我家走動，是我和戊○○跟甲○○講的，因為要標下一筆土地，所以要去貸款」（見本院卷第253頁）；被告2 人前開供述互核亦不相符。

3、另查，若如被告2 人所辯，以107 地號農地設定抵押係為與告訴人甲○○合資購買另一筆土地、經過告訴人甲○○同意，則衡諸常情，被告2 人應會要求告訴人甲○○共同負擔貸款利息，且事後貸得之款項縱遭第四信用社擅自挪用作為償還被告戊○○他筆貸款之用，被告戊○○亦應依107 地號農地之出資比例，將以107 地號農地抵押擔保向民雄鄉農會貸得之款項分給告訴人甲○○。惟告訴人甲○○於本院審理中證稱：被告戊○○辦理貸款後都沒有跟伊講過，沒有要伊分擔利息，也未將貸款金額匯給伊（見本院卷第232 頁）。

4、再依被告戊○○之供述，其在89年7 月7 日即發現向民雄鄉農會貸得之510 萬元遭第四信用合作社扣走，用以抵償其在第四信用合作社之欠款，而該筆欠款與告訴人甲○○並無關連，其當時曾告訴告訴人甲○○，告訴人甲○○說「既然這樣子了也沒有辦法」，後來雙方是直到97年5 月始在臺灣高等法院臺南分院達成和解（見本院卷第254 至255 頁）；然查，被告2 人曾就本件抵押貸款爭議數度與告訴人甲○○協商和解，其間並曾協議將被告2 人所經營位於嘉義市○區○○路238 巷54號之洗衣店房、地及生財設備均出售予告訴人甲○○，由告訴人甲○○以其107 地號農地之四分之一持分作為承購上開房、地之訂金，雙方並為此先後於94年10月31日、95年9 月5 日簽立2 份買賣契約書（見交查卷第137 至142 頁、149 至151 頁）；最後始於本年5 月間達成和解協議，由被告2 人以219 萬元之代價向告訴人甲○○購買其對於107 地號農地享有之四分之一權利，有被告2 人及告訴人甲○○於97年5 月1 日簽訂之和解協議書、臺灣高等法院臺南分院97年度上字第46號和解筆錄各1 件（見本院卷第198至200 、206 頁）在卷可佐；由雙方上開協商過程可知：告訴人甲○○對於107 地號農地遭被告2 人持以向民雄鄉農會設定抵押乙事，顯然認為嚴重損及其權益，始會屢次要求被告2 人出面協商解決，並在94年至97年間多次與被告2 人簽立書面協議解決債務爭議。惟被告戊○○竟稱其在89年7 月間發現510 萬元遭第四信用合作社扣走後，即曾告知告訴人甲○○，且告訴人甲○○無任何反應、事隔多年後始求償，顯有悖於常情。益證被告2 人辯稱告訴人甲○○在事前即已知悉抵押貸款乙事，顯然不實。且依被告戊○○所述，因農地價格慘跌，107 地號農地目前荒廢，地價只剩原來的3 、4 成（見本院卷第242 頁）；若被告2 人確係徵得告訴人甲○○之同意後始辦理本件抵押貸款，何需屢次與告訴人甲○○協商和解，且以高於市價、約合告訴人甲○○原出資額六成五之金額即219 萬元（含雙方合資購買之股票，和解金額總計為238 萬元，見本院卷第198 頁之和解協議書）向告訴人甲○○購買該農地四分之一之權利？

(三)被告等復辯稱本件抵押貸款之金額並未超過被告戊○○所享有之四分之三權利範圍，未損及告訴人甲○○之利益云云。惟：

1、按各共有人之應有部分，為對於共有物所有權之成數，抽象的存在於共有物之全部，在分割之前，無從具體辨明何者為何共有人所有。且抵押之不動產如經分割，或讓與其一部者，其抵押權不因此而受影響，民法第868 條定有明文；故抵押之不動產雖讓與為數人所共有，抵押權人對於受讓抵押物之各人之應有部分，仍得就全部債權行使權利，受讓抵押物應有部分之人，不得僅支付與受讓部分相當之金額，而免其責任（最高法院82年度台上字第3153號民事判例參照）。又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言；此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及；雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利（最高法院66年度台上字第1097號民事判例參照）。

2、告訴人甲○○於本院審理中具結證稱：伊與被告戊○○合資購買之107 地號農地，並未分割，亦沒有分管（見本院卷第232 頁）。揆諸前揭說明，被告2 人將107 地號農地設定最高限額抵押612 萬元，整筆土地之價值均會因存有該最高限額抵押而受影響，不因被告戊○○出資多寡而有異，且縱使被告戊○○向民雄鄉農會貸款後曾陸續還款，惟最高限額抵押既仍存在，而可在抵押額度內循環動用，土地之交易價值勢將因此而降低，且損及他人之承買意願。是被告2 人辯稱設定抵押之金額未超過其出資比例，未損及告訴人甲○○之權利云云，顯無理由。

(四)被告2 人及其辯護人雖又辯稱：告訴人甲○○已與被告2 人達成和解，將其對107 地號農地之應有權利讓與被告2 人，而未受有財產上損害，不構成背信云云。惟按背信罪為即成犯（最高法院86年度台上字第2 號判決意旨參照），被告2人未經告訴人甲○○同意而以107 地號農地設定抵押向民雄鄉農會辦理貸款時，罪即成立，縱被告2 人事後與告訴人甲○○達成和解、向告訴人甲○○購買其就107 地號農地所享有之四分之一權利，亦無解於背信罪責甚明，是被告等上開所辯亦無足取。

(五)被告丁○○及其辯護人另辯稱：土地之買賣及設定抵押等均係由被告戊○○負責處理，被告2 人並無犯意聯絡及行為分擔云云。惟107 地號農地自86年起即登記於被告丁○○名下，被告丁○○亦自承簽訂契約書時伊在場，並有授權被告戊○○簽契約書，知道拿107 地號農地去向民雄鄉農會辦理抵押貸款這件事，並有親自去辦理，且係由伊將貸得之款項匯到被告戊○○之四信帳戶，並自承伊夫妻2 人與告訴人甲○○都是好朋友，告訴人甲○○常到伊家裡走動（見本院卷第242 至243 、253 頁）。告訴人甲○○亦證稱：伊與被告戊○○簽訂上開契約書時，被告丁○○也在旁邊，知道且同意將107 地號農地登記在她名下（見本院卷第233 頁）。是被告丁○○顯然明知107 地號農地係與告訴人甲○○共同出資購買，以及依契約書之約定，伊與被告戊○○均受委託而負有使107 地號農地無設定負擔、無權利瑕疵之義務，且其既與告訴人甲○○時常碰面，應可於設定抵押貸款前事先徵求告訴人甲○○同意。惟依告訴人甲○○之證述，被告2 人在辦理本件抵押貸款前，從未徵詢其意見，被告丁○○復自承其曾前往民雄鄉農會辦理對保等事宜，其與被告戊○○有犯意聯絡及行為分擔甚明。

(六)綜上堪認被告2 人確有為上揭背信犯行，本件事證明確，應予依法論科。

二、至公訴人雖聲請傳喚證人王榮山、吳國益，以證明被告戊○○就107 地號農地之實際出資（見本院卷第129 頁）。惟無論被告戊○○、告訴人甲○○實際上各出資多少，被告2 人未經告訴人甲○○之同意而擅自以107 地號農地設定最高限額抵押權，勢將影響整筆土地之價值，而損及告訴人甲○○之權益，業如前述，是上開待證事實並不影響被告2 人背信犯行之成立，核無再予調查之必要，併予敘明。

三、論罪科刑：

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。此為刑法第2 條第1 項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文所稱「法律」應僅限於「刑罰法律」（釋字第103 號解釋、最高法院51年台非字第76號判例參照）。查被告2 人為上開犯行後，刑法業於94年1 月7 日修正，同年2月2 日公佈，並自95年7 月1 日施行。茲就本件應適用之新、舊法比較如下：

1、修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後改為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯；是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，而屬法律變更，應有前述從舊從輕原則之適用；尚不得認行為人不論依修正前、後之刑法第28條規定均構成共同正犯，並無利或不利之情形，不生新、舊法比較適用問題，而逕行適用裁判時法；如依新、舊法均成立共同正犯，新法並非較有利於行為人，則依從舊從輕原則，應適用修正前刑法第28條之規定（最高法院97年度台上字第1408號、1495號、1643號判決意旨參照）。本件被告2 人已著手實行背信犯行，無論依修正前、後刑法第28條之規定，均構成共同正犯，新法並未較有利於被告2人。

2、刑法第33條第5 款「罰金：1 元以上」之規定，修正提高為「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。經比較結果，新法亦未較有利於被告2人。

3、綜上比較結果，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，一體適用修正前之上開規定論處。

(二)信託行為之受託人在法律上雖為受託財產之所有權人，其就受託財產所為一切處分完全有效，但此係為維護交易之安全及保護善意之第三人，就信託行為之外部關係而言；若就信託行為之內部關係言，受託人與信託人間仍應受信託契約之拘束，受託人當然不得違背信託契約，更不得意圖為自己或第三人不法之利益或損害信託人之利益而為違背其任務之行為，否則除應負損害賠償之民事責任外，並須負背信等刑事責任（最高法院74年台上字第6410號判決意旨參照）。告訴人甲○○與被告戊○○合資購買107 地號農地後，將之信託登記於被告丁○○名下，並簽訂上開契約書，委託被告2 人處理107 地號農地相關事宜，而被告戊○○多次投資法拍之不動產，均係以被告丁○○為登記名義人，且曾多次向金融機構申辦抵押貸款，被告2 人對於土地設有最高限額抵押權，將使價值下跌、降低他人承買意願，均應知之甚詳，詎被告2 人竟共同意圖為自己之不法利益，為籌措資金供己投資之用，未取得告訴人甲○○之同意，即將107 地號農地設定612 萬元之最高限額抵押，致損及告訴人甲○○之權利，是核被告2 人所為，均係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。被告2 人就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

(三)爰依被告2 人之供述（見本院卷第256 頁）及卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表等件，審酌：被告戊○○為高中畢業之智識程度，目前任職於鐵路局，與父親、太太、小孩共同生活，前無刑事犯罪紀錄；被告丁○○高商畢業之智識程度，目前開設洗衣店，與先生、小孩共同生活，前亦無刑事犯罪紀錄。以及被告2 人與告訴人為多年朋友，被告戊○○與告訴人甲○○且為共事十餘年之同事，竟為於公餘投資營利、謀一己之私，而違背告訴人甲○○之信任，擅自將合資購買之土地設定抵押貸款花用，並審酌被告戊○○就本件犯行居於主導地位，涉案程度較深，以及被告2 人雖已與告訴人甲○○達成訴訟上和解，惟仍一再飾詞卸責、否認犯行，未見悔意，犯後態度不佳等一切情狀，對被告2 人分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。至公訴人雖請求判處被告2 人有期徒刑2 年，惟按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準（最高法院94年度台上字第2738號、94年度台上字第3458號判決意旨參照），本院審酌刑法第57條各款臚列情事，認科處如主文所示之刑即可達罰當其罪之目的，公訴人之求刑尚屬過重，附此敘明。

(四)犯罪在96年4 月24日以前者，有期徒刑減其刑二分之一。依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第1 項分別定有明文。被告2 人所為本件犯行之犯罪時間在96年4 月24日以前，復無不得減刑之例外情形，爰依上開規定，均減其宣告刑如主文所示。

(五)被告丁○○所處之刑經減刑後為有期徒刑5 月，關於易科罰金部分：行為後法律有變更者，應將行為時之法律與中間時法及裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律（最高法院91年度台非字第195 號判決參照）；查被告丁○○為本件犯行後，刑法第41條規定先後修正2 次，90年1 月10日修正公佈，同月12日生效之刑法第41條，將原規定之「犯最重本刑為3 年以下有期徒刑以下之刑之罪」，修正為「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪」，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，得易科罰金，比較後以90年1 月12日修正施行之上開規定對被告丁○○較為有利；刑法第41條嗣於95年7 月1 日修正施行，且罰金罰鍰提高標準條例第2 條已刪除，刑法第41條第1 項前段易科罰金折算標準，由原訂之以銀元1 百元、2 百元、3 百元折算1 日，修改為以新臺幣1 千元、2 千元、3 千元折算1 日；綜上2 次法律變更比較結果，以90年1 月12日生效之中間時刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定有利於被告。應適用前開規定，就被告丁○○減得之刑併諭知易科罰金之折算標準。

叁、不另為免訴諭知部分：

一、公訴意旨另以：

(一)被告戊○○於附表編號1 、2 所示時間，與丙○○共同出資如附表編號1 、2 所示金額，購買附表編號1 、2 所示之農地，各依出資比例分配農地所有權，約定將農地均登記於被告丁○○名下，並於買賣契約書約定須經共同同意始能出售土地、出賣人擔保出賣標的物之所有權完整無瑕疵亦無他項權利設定負擔。詎被告2 人竟共同基於意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，於附表所列之時間，將附表編號1 、2 之農地設定抵押權予附表所示之金融機構，並未經丙○○同意申貸如附表所示之金額，致生損害於丙○○之利益。

(二)被告戊○○與丙○○、乙○○3 人合資購買坐落於嘉義縣水上鄉○○○段463 、464 、468-3 號之農地，亦協定將上開農地登記於被告丁○○名下，於買賣契約書上載明今後須由3 人共同同意才能出售土地、出賣人擔保出賣標的物之所有權完整無瑕疵且無他項權利設定負擔等。詎被告2 人為便於上開農地之原所有權人林誼士辦理退稅，以領得林誼士之謝款60萬元，於85年10月初由戊○○以免徵荒地稅為由，要求丙○○、乙○○與其共同出資10多萬元，於上開農地種植果樹，實為稅捐機關查核確有種植作物，俾利林誼士得以退稅之用，另由被告丁○○出具「作農業使用」之承諾書1 紙，而未告知丙○○、乙○○實情，致生損害於丙○○、乙○○之利益。

(三)因認被告2 人就上開行為均涉有刑法第342 條所定背信罪嫌，且與本院前揭認定有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係。

二、惟按：

(一)時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302 條第2 款、第307 條分別定有明文。被告2 人行為後，刑法於94年2 月2 日修正，並自95年7 月1日起施行，應逕行適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，業如前述。按追訴時效期間之長、短，關係行為人是否受到刑事追訴或處罰，而追訴權時效完成者，應依刑事訴訟法第302 條第2 款規定諭知免訴，而免訴判決為實體判決，因此關於追訴時效期間之修正，應屬實體刑罰法律變更，而有第2 條第1 項之適用（最高法院24年7 月民刑庭總會決議〈2 〉參照）。本件被告2 人行為時刑法第80條追訴權之時效期間規定為：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：.. 二 、3 年以上10年未滿有期徒刑者，10年。..前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」修正後改為：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：... 二、犯最重本刑為3 年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。... 前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」本件被告2 人係被訴涉犯刑法第342 條之背信罪，其法定刑為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金，追訴權時效依修正前刑法第80條第1 項第2 款之規定為10年，如依修正後之規定則為20年。比較新、舊法結果，自以被告2 人行為時之舊法對其較為有利，應依前揭刑法第2 條第1 項前段之規定，適用被告2 人行為時之舊法計算追訴權時效。

(二)查上開公訴意旨認被告2 人另涉犯刑法第342 條之背信罪部分，依前引修正前刑法第80條第1 項第2 款之規定，其追訴權時效期間均為10年，應自該等犯罪行為終了時起算。公訴意旨雖認該等部分與前揭本院認定有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，惟連續犯以主觀方面基於概括之犯意，客觀方面有各個獨立成罪之數行為為必要條件，如先後數行為並非發動於概括之犯意，或以數個動作多方侵害促成二個行為之結果者，均非所謂連續犯；又連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院31年上字第859 號、70年台上字第6296判例參照）。上開公訴意旨認被告2 人另涉犯刑法第342 條之背信罪部分，其犯罪時間分別為84年4 月20日（附表編號1 部分）、同年7 月7 日（附表編號2 部分）、85年10月（出資種植農作物部分），前揭本院認定有罪部分之犯罪時間則為89年7 月3 日，時間上相隔4 、5 年，且出資購買各筆土地者亦不相同，另依被告戊○○之供述，其係因後來找到適合的土地，要購買土地才以107 地號農地向民雄鄉農會抵押貸款（見本院卷第252 頁）。被告2 人顯係另行起意而為本件犯行，並非基於一個預定之犯罪計畫，本於同一犯意之進行連續為背信行為，揆諸前揭判例意旨，自不能成立連續犯。

(三)依上所述，上開公訴意旨認被告2 人另涉犯刑法第342 條之背信罪部分，其犯罪行為終了日分別為84年4 月20日（附表編號1 部分）、同年7 月7 日（附表編號2 部分）、85年10月（出資種植農作物部分）。而本件係遲至96年3 月21日始因丙○○、乙○○提出告訴，而由公訴人開始偵查（見96年度他字第478 號卷第1 頁加蓋有臺灣嘉義地方法院檢察署收文戳章之刑事告訴狀），顯已逾10年之追訴權時效期間，依法原應諭知免訴之判決，惟公訴意旨既認此部分與本院前揭認定有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。

肆、移送併案審理部分：

一、臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第9088號、97年度偵字第395 號、97年度偵字第1742號移送併案審理意旨略以：被告戊○○於84年6 月9 日與盧映熏（原名盧文柏）、丙○○、乙○○等3 人共同出資如附表編號3 所示金額，購買編號3 所示之農地，各依出資比例分配農地所有權，約定將該農地登記於被告丁○○名下，並於買賣契約書約定須經共有人共同同意才得出售、出賣人擔保出賣標的物之所有權完整無瑕疵亦無他項權利設定負擔等。詎被告2 人竟共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，未經盧映熏等3 人之同意，於84年7 月7 日擅自將該筆農地設定最高限額抵押權396 萬元予第四信用合作社，復於85年7 月23日將上開農地出賣予王賴金枝，致生損害於盧映熏等3 人之利益。因認被告2 人就此部分亦涉有刑法第342 條之背信罪嫌，且與前開提起公訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，而移送本院併案審理。

二、惟按連續犯必須基於一個概括之犯意，亦即多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，始能成立，業如前述。而上開移送併案審理部分之犯罪時間係84年7 月7 日、85年7 月23日（即設定抵押貸款以及出售予他人之時間），前揭本院認定有罪部分之犯罪時間則為89年7 月3 日，兩者相隔約4 年，且出資購買土地者不同、被告戊○○又稱其89年間係為購買土地而以107 地號農地辦理抵押貸款，業如前述，顯係另行起意為之，難認兩部分之犯行係基於概括犯意所為，應無連續犯之裁判上一罪關係可言，自非起訴效力所及，而為另一獨立之犯罪，本院就併案部分尚無從併予審究，應退由檢察官另為妥適之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條（修正前）、第342 條第1 項、第41條第1 項前段（修正前），刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條第2 條第1項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官江金星到庭執行職務