臺灣嘉義地方法院98年度訴字第42號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　　98年度訴字第42號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

指定辯護人

顏伯奇律師

被告

戊○○

指定辯護人

李昶欣律師

上列被告等因強盜等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第7736號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丁○○前曾於民國89年至90年間連續強盜，經臺灣屏東地方法院以90年度訴字第184 號判決判處有期徒刑9 年，嗣經臺灣高等法院高雄分院以90年度上訴字第908 號判決駁回上訴，再經最高法院以90年度台上字第6270號判決駁回上訴確定，入監執行後，於97年8 月15日縮短刑期假釋出監，並交付保護管束。丁○○與戊○○先於97年10月12日21時18分許，至位於高雄市小港區○○○路6 號（起訴書誤載為高雄市○鎮區○○街63號）之全球小客車租賃有限公司（下稱全球租賃公司），由戊○○簽訂汽車出租單擔任承租人，丁○○則以「楊文彬」之名義於汽車出租單之連帶保證人欄位填載其個人資料，而向全球租賃公司之業務員乙○○租用登記於賽維斯有限公司名下，車牌號碼為5019-HH 號之銀色國瑞牌租賃小客車1 輛（引擎號碼為1ZZA138835號，下稱銀色租賃車），供為代步之交通工具。詎丁○○不知珍惜國家所給予之自新機會，竟與戊○○共同為下列犯行：

(一)丁○○、戊○○因缺錢花用，共謀強盜他人財物，為躲避查緝，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於97年10月15日凌晨某時，駕駛銀色租賃車至高雄縣湖內鄉東方工專附近，由丁○○下車搜尋可使用之汽車車牌，於拾獲蔡振揚所有而由己○○管領使用、已失竊之車牌號碼7H-0880 號汽車車牌2 面後，即共同予以侵占入己，備供作案時使用。

(二)丁○○、戊○○另基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先將上開7H-0880 號汽車車牌換裝於銀色租賃車車身前、後，旋於97年10月17日凌晨5 時45分許，駕駛上開懸掛7H-0880號汽車車牌之銀色租賃車至址設於嘉義縣大林鎮○○里○○路343 號之明華加油站（下稱明華加油站），先向明華加油站之員工甲○○表示要加油，俟加滿新台幣（下同）1,110元之九五無鉛汽油後，丁○○、戊○○均頭戴鴨舌帽、手持客觀上具有殺傷力足供為兇器之西瓜刀各1 支，丁○○另戴口罩遮掩面目，2 人下車後，即分工由戊○○持西瓜刀抵住甲○○之頸部，再由丁○○持西瓜刀割斷甲○○身上懸掛之腰包（內有現金約7 千元）後將之取走，並至加油亭內取走置放於該處之現金約1 千元，2 人即以此強暴、脅迫方式，致使甲○○不能抗拒，而取得上揭財物，旋即駕車往大林交流道方向逃逸，並將上開作案用之鴨舌帽、口罩、西瓜刀以及7H-0880 號汽車車牌沿路棄置於不詳地點之排水溝內。嗣因丁○○、戊○○另涉犯發生於台南縣歸仁鄉之數起加油站強盜案，經警方於同年月19日凌晨0 時10分許，在雲林縣斗六市○○路之葡京遊藝場前查獲駕駛銀色租賃車之丁○○，進而逮捕戊○○歸案，並比對監視器攝得之上開銀色租賃車左後保險桿凹痕受損特徵及作案手法後，循線查悉上情。

二、案經嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告丁○○之辯護人雖主張上開汽車出租單（見本院卷㈡第71頁，同民雄分局警卷第27頁）、GPRS車輛監控航跡列表（見民雄分局警卷第30至41頁）係屬審判外陳述所作成之文書，依刑事訴訟法第159 條第1 項不具證據能力云云。惟查：

(一)除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。其立法意旨在於從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷而準確之記載，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實亦有困難，因此其具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。卷附汽車出租單係全球租賃公司之業務員乙○○於被告2 人前往租用上開銀色租賃車時，為確認雙方之權利義務而提供予被告2 人填載後製作而成之證明文書，係其從事租賃汽車業務上所製作之文書，其並未預見日後該車輛會遭用於犯罪，而使汽車出租單成為證據，自無偽造之動機；復經乙○○到庭具結後，就該汽車出租單之製作過程加以證述（見本院卷㈡第88至94頁），並無顯不可信之情況，依前引刑法第159條之4 第2 款之規定，應認有證據能力。

(二)刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用（最高法院97年度台上字第3395號判決意旨參照）。卷附GPRS車輛監控航跡列表資料，乃安裝於汽車上之車輛定位機器，利用衛星接收訊息並透過網路傳送，紀錄車輛行進之時間、位置、經緯度、速度軌跡等，以電磁紀錄儲存後，將之列印成為文書資料，係電腦設備機械性地、本於電磁紀錄內容所製作之書面，並非人之供述證據，自無傳聞法則之適用，而得作為本案之證據。辯護人主張該等資料為審判外陳述，無證據能力，尚有誤解。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查被告2 人及其辯護人於言詞辯論終結前，對於本判決援引之被害人甲○○、己○○、證人乙○○於警詢中之證述，以及被害人甲○○出具之被害報告書、台南市立醫院97年10月19日開立之被告丁○○驗傷診斷書、輔英科技大學附設醫院98年2 月5 日輔醫歷字第0980205009號函等各項言詞及書面供述證據，均未就證據能力聲明異議；被告丁○○及其辯護人對於共同被告戊○○於警詢中所為證述之證據能力，亦未加以爭執；復經本院於審理時逐一提示該等供述證據予被告2 人、辯護人及公訴人表示意見，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定犯罪事實之基礎。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、侵占7H-0880 號汽車車牌部分：

(一)訊據被告戊○○於警詢、偵查及本院審理中，對此部分之犯罪事實均坦承不諱（見民雄分局警卷第9 至13頁、嘉義地檢署偵卷第18頁、本院卷㈠第52頁、本院卷㈡第122 至125 頁）；被告丁○○則矢口否認犯行，辯稱：伊不知道7H-0880號汽車車牌怎麼來的云云。

(二)惟此部分之犯罪事實，除有被告戊○○之自白外，並經被告戊○○迭次於偵查及本院審理中以證人之身分具結證稱：7H-0880 號汽車車牌2 面是97年10月15日伊與被告丁○○駕駛銀色租賃車到高雄縣湖內鄉東方工專前空地，由丁○○下車去撿的，當時兩人已決定一起去犯案籌錢，後來就將上開車牌懸掛到銀色租賃車上等語纂詳（見嘉義地檢署偵卷第17頁、本院卷㈠第166 、175 頁）。並有被害人己○○於警詢中之證述（見民雄分局警卷第22至23頁），以及失車完整鍵個別查詢作業列印畫面、內政部警政署警政e 網通受理報案e化平台系統之失車—唯讀案件基本資料列印畫面、高雄縣政府警察局車輛協尋電腦輸入單各1 紙附卷可佐（見民雄分局警卷第45至47頁）。參以被告丁○○係於97年8 月15日假釋出監，而門號0000000000號行動電話係於翌日即97年8 月16日以被告丁○○之母丙○○之名義申辦，均係由丁○○持用，業據被告丁○○供承在卷（見本院卷㈡第113 頁），並有其臺灣高等法院被告前案紀錄表，以及上開行動電話之申設資料、台灣大哥大股份有限公司98年3 月19日法大字第098032484 號函附0000000000號行動電話申設資料附卷可參（見本院卷㈠第80頁、本院卷㈡第17至20頁），觀諸上開行動電話於97年10月15日4 時30分前後之通聯紀錄，基地台位置均係在高雄市小港區○○○路259 號頂樓（見本院卷㈠第83頁），堪認97年10月15日凌晨被告丁○○確係身處高雄境內。綜上足認被告2 人確有為此部分之犯行甚明。

二、強盜部分：

(一)訊據被告戊○○對於此部分之犯罪事實，自警詢、偵查迄至本院審理中，均坦承不諱（見民雄分局警卷第9 至13頁、嘉義地檢署偵卷第18頁、本院卷㈠第52頁、本院卷㈡第122 至125 頁）；被告丁○○則矢口否認有為此部分之犯行。惟此部分之犯行，除有被告戊○○之自白外，並經其於偵查及本院審理中以證人之身分具結證稱：銀色租賃車是伊與被告丁○○在97年10月12日晚上去承租的，汽車出租單上連帶保證人欄之「楊文彬」資料是丁○○寫的；後來因為車子後保險桿有凹痕，需要修理，且需付租車費，伊與丁○○就決定一起犯案籌錢，97年10月17日凌晨3 、4 點先在嘉義縣大林鎮明華加油站附近巷子換上7H-0880 號汽車車牌，由伊開車，丁○○坐在副駕駛座，到明華加油站後先加滿九五無鉛汽油約1 千多元，等加油員把油箱蓋關上時，由伊拿刀子押住加油員脖子，丁○○拿刀把加油員的腰包割掉搶走，再進入加油亭內搜刮財物，民雄分局警卷第72頁監視器翻拍照片上戴黑底白點鴨舌帽、手拿西瓜刀押住加油員的人就是伊，穿白上衣、藍底白點海灘褲、戴白色鴨舌帽、手拿西瓜刀的就是丁○○等語纂詳（見嘉義地檢署偵卷第17至18頁、本院卷㈠第162 至176 頁）；其證述之內容，核與證人乙○○於警詢及本院審理中證述之租車過程（見警卷第24至25頁、本院卷㈡第88至94頁），以及被害人甲○○於警詢、偵查及本院審理中所證述遭強盜之情節（見民雄分局警卷第17至21頁、嘉義地檢署偵卷第7 至8 頁、本院卷㈠第178 至184 頁）大致相符。此外並有銀色租賃車之車籍查詢基本資料詳細畫面、汽車出租單暨被告戊○○租車時留存之國民身分證及駕駛執照影本（見民雄分局警卷第26至28頁），以及明華加油站案發當時之監視錄影光碟、銀色租賃車97年10月17日之GPRS車輛監控航跡列表、被害人甲○○出具之被害報告書及銀色租賃車案發當日加油之統一發票，暨被告戊○○與警方至明華加油站現場模擬之照片8 張、大林交流道附近之路口監視器97年10月17日5 時42分許攝得懸掛有7H-0880 號汽車車牌之銀色租賃車畫面翻拍照片8 張、銀色租賃車外觀照片4 張、明華加油站案發後現場照片6 張、明華加油站監視器攝得之案發時畫面翻拍照片14張等證物附卷可憑（見民雄分局警卷第30至41、43至44、57至76頁）；上開明華加油站案發當時之監視錄影畫面，並經本院當庭勘驗，亦有勘驗筆錄附卷可參（見本院卷㈠第161 頁）。綜上堪認被告2 人確有為本件強盜犯行甚明。

(二)被告丁○○雖辯稱：伊僅曾騎機車搭載被告戊○○至全球租賃公司，並未進入該公司，汽車出租單上連帶保證人欄之資料非其所填載；伊雖曾向被告戊○○借用銀色租賃車，但都是早上借、晚上歸還，未用以犯案；97年10月17日案發時伊係在屏東住處，並未與被告戊○○一起到嘉義，且伊97年10月初曾遭人持鋁棒毆打致左肩胛骨破碎，至輔英醫院就醫，左手有吊三角巾固定，沒有辦法動，不可能參與本案云云。辯護人亦為被告丁○○辯稱：共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，本件僅有共同被告戊○○之供述，而共同被告戊○○之供述前後不一，且其曾於台南案件審理中供稱係與呂學鑫共同犯案，被告戊○○應係為迴護呂學鑫而誣指被告丁○○涉案云云。惟查：

1、被告丁○○辯稱並未與被告戊○○共同前往全球租賃公司承租銀色租賃車，顯不實在：

⑴證人乙○○於本院審理中明確證稱：車牌號碼5019-HH 號之銀色租賃車係全球租賃公司所有，登記於賽維斯公司名下，97年10月12日是在庭之被告丁○○、戊○○2 人一起到全球租賃公司承租該部銀色租賃車，由伊全程接洽處理，民雄分局警卷第27頁之汽車出租單上連帶保證人欄「楊文彬」的姓名、地址、電話，都是由在庭之被告丁○○自己填寫的，當時伊並未與「楊文彬」核對個人資料，亦未核對或留存其證件，因為被告2 人是在快要關門時才進來，所以伊對於出租過程記憶清楚等語（見本院卷㈡第88至94頁）。證人乙○○並曾於97年10月19日在台南縣警察局歸仁分局、於98年4 月23日在本院審理庭中，兩度指認被告丁○○、戊○○即為向伊租用銀色租賃車之人無誤（見歸仁分局警卷第34至37頁、本院卷㈡第89頁）。

⑵另觀汽車出租單之連帶保證人欄所填載之姓名雖為「楊文彬」，惟所填載之地址「屏東縣新園鄉○○村○○路46號」，即為被告丁○○目前之戶籍地「屏東縣新園鄉○○村○○路152 巷3 號」91年7 月15日門牌整編前之舊址，所填載之電話亦為被告丁○○持用之0000000000號行動電話，有被告丁○○之全戶戶籍資料查詢結果附卷可參（見本院卷㈠第18頁）。他人應無可能得悉被告丁○○之住處舊址以及其所持用之行動電話號碼，而於汽車出租單上填載該等資料。被告丁○○雖於本院庭訊中供稱：伊家中門牌原來是46號，後來父母親有去申請新的門牌，所以46號應該是伊舅舅的門牌，被告戊○○曾經去過伊住處，應該有看到門牌云云（見本院卷㈠第58至59頁）；惟被告戊○○證稱伊並未到過被告丁○○住處，亦不知其住處之門牌號碼（見本院卷㈠第174 頁）；而屏東縣新園鄉○○村○○路46號之門牌整編後，目前已無46號之門牌號碼，復有屏東縣新園鄉戶政事務所98年3 月18日屏園戶字第0980000450號函在卷足稽（見本院卷㈠第282頁）。是被告丁○○上開所述顯屬虛妄。

⑶另查，被告丁○○曾因另涉強盜案，而於98年1 月7 日出具刑事委任狀選任吳忠諺律師為辯護人（見本院卷㈡第71頁），被告丁○○自承該委任狀上之地址等資料均係其親筆填寫（見本院卷㈡第116 頁）。經比對上開刑事委任狀以及汽車出租單（見本院卷㈡第70頁，同民雄分局警卷第27頁）所填載之地址「屏東縣新園鄉○○村○○路」部分之字跡，兩者字體、筆畫勾勒方式均極為近似，益證本件作案用之銀色租賃車確係由被告2人共同前往全球租賃公司承租者無誤。

2、被告丁○○雖又辯稱：伊都是白天向被告戊○○借用銀色租賃車，晚上7 、8 點歸還（見本院卷㈡第121 頁）。惟經比對案發當日即97年10月17日被告丁○○持用之0000000000號行動電話通聯紀錄與銀色租賃車之GPRS車輛監控航跡列表資料，該電話97年10月17日0 時21分1 秒通聯基地台位置係在高雄縣仁武鄉○○村○○街58號11樓之2 ，同日2 時1 分21秒之通聯基地台位置在高雄縣阿蓮鄉○○路710 號5 樓樓頂（見本院卷㈠第84頁），而該車同日0 時23分至25分之GPRS車輛監控紀錄顯示車輛係位於高雄縣仁武鄉登發國小附近，同日2 時1 分之位置則在高雄縣阿蓮鄉○○路附近（見本院卷㈠第219 、222 頁），兩者位置互核大致相符，顯見97年10 月17 日0 時至2 時間被告丁○○應仍持續使用該銀色租賃車；且被告丁○○係於97年10月19日0 時10分為警於雲林縣斗六市之葡京遊藝場前逮捕，當時仍駕駛銀色租賃車，其並於當日警詢中供稱伊97年10月18日3 時36分係在駕駛銀色租賃車返回屏東縣東港鎮之途中（見歸仁分局警卷第3 至9頁）。亦即97年10月17日、18日、19日連續數日之凌晨時分，該銀色租賃車均係由被告丁○○使用。由上足認被告丁○○辯稱其均係白天向被告戊○○借車使用，晚上7 、8 點即歸還，顯不實在。

3、被告丁○○又於本院準備程序中辯稱97年10月17日即本件強盜案發當日，伊係在屏東家中，未到嘉義縣大林鎮之明華加油站云云。惟被告丁○○自承其97年10月間係持用0000000000號、0000000000號行動電話（見本院卷㈡第119 頁），而0000000000號行動電話97年10月17日0 時至2 時許之通聯基地台位置係在高雄縣仁武鄉、阿蓮鄉一帶，同日14時、17時許之通聯基地台位置則係在雲林縣斗六市（本件強盜案發時間即97年10月17日5 時45分左右並無通聯紀錄，見本院卷㈠第276 頁）；另0000000000號行動電話97年10月16日晚間至97年10月17日16時許之通聯基地台位置均在台南縣、市境內（本件強盜案發時間即97年10月17日5 時45分左右亦無通聯紀錄，見本院卷㈠第280 頁）。顯與被告丁○○辯稱97年10月17日伊均係在屏東家中不符。

4、被告丁○○另辯稱伊97年10月17日因手受傷而以三角巾固定，不可能為強盜犯行云云。惟經本院向被告丁○○就醫之輔英科技大學附設醫院函詢其受傷情形、治療情形及所受傷勢對於左手功能有何影響，該院函覆略以：被告丁○○係於97年10月2 日至同年月4 日住院，住院期間以吊帶固定，出院後病人並未回診追蹤，故不知病人是否繼續在家使用吊帶，根據臨床與檢查，應不會有功能上的問題；有該院98年2 月5 日輔醫歷字第0980205009號函及函附病歷資料在卷可佐（見本院卷㈠第87至97頁）。另被告丁○○97年10月19日為警逮捕後，曾至台南市立醫院驗傷，檢查結果僅左側頸肩部有7 ×5 公分之瘀青，身體其餘部位均無明顯外傷，有台南市立醫院97年10月19日開立之驗傷診斷書在卷可參（見本院卷㈠第86頁）。再依被告丁○○之供述，伊自被告戊○○97年10月12日承租上開銀色租賃車之日起，迄至97年10月19日為警逮捕時止，曾多次向被告戊○○借用該車載女友至墾丁遊玩，並往來行駛於屏東至台南、台中間（見嘉義地檢署偵卷第20頁、本院卷㈠第58頁）。被告丁○○既能頻繁地長途駕駛汽車，其當時之四肢活動能力應屬正常，故其上開所辯亦無足採。

5、又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許（最高法院97年度台上字第6162號判決意旨參照）。辯護人雖主張共同被告戊○○之證述前後不一，不足採信云云；惟戊○○自警詢、偵查迄至本院審理中，均一再證稱97年10月17日上午5 時45分係與被告丁○○共同至明華加油站強盜，2 人分持西瓜刀，由伊持刀押住加油員即被害人甲○○脖子，被告丁○○持刀割斷腰包並至加油亭內搜刮財物；其對於2 人強盜過程基本事實之陳述始終一致，且與被害人甲○○所述情節以及明華加油站監視錄影機攝得之畫面相符，足認為真實而可予以採信。至被告戊○○就其案發前後與丁○○共同駕駛銀色租賃車往來行駛之地點、時間等細節，於歷次警詢、偵查及審理中雖稍有出入，惟此或係因97年10月12日至同年月19日短短數日間，被告2人經查獲共同涉犯之加油站強盜案即有7 件之多，除本案外，尚有：97年10月18日於台南縣歸仁鄉所犯之3 件強盜案（現由臺灣臺南地方法院以98年度訴字第76號案件審理中，參見本院卷㈠第71至74頁之臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第15036 號起訴書）、97年10月14日於南投縣草屯鎮所犯1 件強盜案（現由臺灣臺南地方法院以98年度訴字第214 號案件審理中，參見本院卷㈠第120 至122 頁之臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第17612 號追加起訴書）、97年10月12日於屏東縣長治鄉以及97年10月16日於高雄市小港區所犯強盜案各1 件（由臺灣臺南地方法院檢察署以98年度偵字第4889號案件偵查中，參見本院卷㈡第61至64頁之屏東縣政府警察局屏東分局98年1 月19日刑事案件報告書）；自難期待被告戊○○在事隔數月且歷經多次訊問之情況下，對於上開期間內每日之行蹤等各項細節，均能清楚記憶且為前後一致之陳述。惟揆諸前揭說明，仍不得以此遽認被告戊○○就本件強盜基本事實之證述為不實在。

6、辯護人辯稱被告戊○○係為迴護呂學鑫而誣指被告丁○○涉案，亦不可採：

⑴查被告2 人97年10月19日為警逮捕後，檢察官於同日向法院聲請羈押時，被告戊○○雖曾在臺灣臺南地方法院羈押訊問庭中供稱在台南縣歸仁鄉所犯3 件加油站強盜案係與呂學鑫共犯，並稱該等強盜案所使用之3950-NL 號車牌係由呂學鑫竊取，警詢中供稱係與被告丁○○共犯，係因所承租之銀色租賃車租金、車損賠償等問題與丁○○發生爭執，而誣陷丁○○云云（見臺灣臺南地方法院97年度聲羈字第483 號卷第2 至5 頁）。惟其旋於該案件97年10月27日警詢中供稱97年10月19日係因檢察官開完庭後、等候法官開庭時，被告丁○○與其關在同一間牢房，丁○○質問伊為何坦承所有案件並將丁○○供出，並對伊恫稱「反正我都不承認，到時候我會請律師，只要我一交保，我會去找你母親及家人」，伊逼不得已，始在法官開庭時推翻前詞，依丁○○的要求謊稱是與綽號「阿新」之男子犯下強盜案，97年10月24日丁○○並在囚車上交給伊1 張記載8 點串供事項的紙條，伊已交給嘉義縣警察局民雄分局偵查隊等語（見臺南地檢署偵字第15036號卷第19頁）；並於本院審理中兩度具結後為相同證述（見本院卷㈠第167 、169 至171 頁，本院卷㈡第96頁）。而被告戊○○確曾於97年10月24日嘉義縣警察局民雄分局員警借訊時，提交1 張載有8 項陳述之手寫紙條予員警（見民雄分局警卷第14至16、42頁）。顯見被告戊○○陳稱97年10月19日係遭受被告丁○○之口頭脅迫，始供稱台南之案件係與呂學鑫共同犯案，尚非無據，應堪採信。

⑵參以被告戊○○於本院審理中供稱伊與被告丁○○、呂學鑫均無恩怨糾紛，且被告戊○○就其與被告丁○○共犯之多件強盜案，均坦承不諱且供述共犯姓名，僅辯稱南投縣草屯鎮之案件伊未參與（見本院卷㈠第176 頁、見本院卷㈡第103頁），若其果如辯護人所指，係為迴護呂學鑫而誣指被告丁○○，應無可能又坦承其中1 件高雄市小港區之加油站強盜案係與呂學鑫、丁○○共犯（見本院卷㈡第61至64頁之屏東縣政府警察局屏東分局刑事案件報告書）。

⑶又被告2 人為警查獲後旋遭羈押，被告丁○○97年10月20日入台南看守所時之身高為178 公分、體重為70公斤，被告戊○○之身高為177 公分、體重為85公斤，有臺灣臺南看守所98年3 月25日南所總字第0980002603號函附卷可參（見本院卷㈡第22至24頁）。另依被害人甲○○之證述，至明華加油站強盜之2 名男子，其中拿刀押住伊的人是被告戊○○，另1 名男子伊無法辨認，但該男子身高約173 至178 公分，體型瘦瘦的，與被告丁○○差不多，被告戊○○比較胖（見本院卷㈠第182 至183 頁）；被害人甲○○上開所述核與被告丁○○入看守所時之基本資料所載體型相符，而與被告戊○○證稱呂學鑫身高約170 至175 公分、體型胖胖的（見本院卷㈡第97頁），以及被告丁○○供稱呂學鑫身高約160 幾公分、壯壯的（見臺南地檢署偵字第17612 號卷第9 頁），均不相符合，益證本案應無可能係呂學鑫與被告戊○○共犯。

三、綜上所述，被告丁○○前揭所辯均與卷附事證不符，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。被告2 人所為前揭犯行，事證明確，應予依法論科。被告丁○○之辯護人雖請求傳喚呂學鑫到庭作證，以釐清究係何人至明華加油站強盜（見本院卷㈡第100 頁）；惟被告戊○○自本案警詢、偵查迄至審理中，均一再陳稱係與被告丁○○共同至明華加油站強盜，從未提及呂學鑫涉及本案，自難僅憑臆測之詞，推論呂學鑫可能涉犯本案。且本件依卷附事證，已足認定被告2 人上揭犯行，自無再行傳喚呂學鑫之必要，附此敘明。

參、論罪科刑：

一、按：

(一)刑法第337 條所謂「離本人所持有之物」，係指物之離其持有，非出於本人之意思者而言（最高法院50年台上字第2031號判例意旨參照）；故除遺失物、漂流物外，凡非基於持有人之意思，一時脫離其本人所持有之物均屬「離本人所持有之物」。本件7H-0880 號汽車車牌2 面，係被害人己○○所失竊之物，惟並無積極證據足證上開7H-0880 號汽車車牌即為被告2 人所竊，亦無積極證據可證明被告2 人為侵占犯行時，上開7H-0880 號汽車車牌仍在他人持有支配中，是應認該車牌係他人竊盜之後所棄置，而脫離他人持有，故核被告2 人此部分所為，均應論以刑法第337 條之侵占離本人持有物罪。公訴意旨認應成立同條之侵占遺失物罪，容有誤會。

(二)刑法第321 條第1 項第3 款所定之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）；查被告2 人持以行強暴、脅迫之西瓜刀2 把，雖未據扣案，惟既係西瓜刀，應屬客觀上足以威脅人身安全，具有危險性之兇器無疑。被告2 人於97年10月17日5 時45分許，分持客觀上可供為兇器使用之西瓜刀，至被害人甲○○獨自一人值班之加油站表明要強盜財物，被告2 人之上開行為，依一般社會通念判斷，顯足使被害人甲○○因恐其生命、身體、安全受到立即危害，而心理受壓制，喪失意思自由至不能抗拒。揆諸前揭說明，應認被告2人此部分所為，均係犯強盜罪而有刑法第321 條第3 款之攜帶兇器加重強盜情形，應論以刑法第330 條第1 項之加重強盜罪。

(三)被告2 人所犯上開2 罪，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。又被告2 人就本件侵占離本人持有物以及加重強盜犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

二、爰依被告2 人之供述（見本院卷㈡第125 頁）及卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告丁○○之前案判決書等，審酌：被告丁○○為高中畢業之智識程度，從事飲料販售工作，與父母親、2 名兒子共同生活，前曾於89至90年間攜帶兇器連續犯下13件加油站等處所之強盜案，竟不知悔改，於假釋期間再為相同犯行；被告戊○○國中畢業之智識程度，有竊盜之前案紀錄，從事烘焙業，與母親共同生活之狀況。被告2 人均正值青壯，竟不思以勞力賺取金錢，侵占他人之汽車車牌用以掩飾犯行，進而攜帶兇器利用加油站員工凌晨一人獨自當班、手無寸鐵之際強盜財物，犯罪手段惡劣，對於社會治安危害非輕。並審酌被告2 人共同起意強盜後，係由被告戊○○持刀威嚇被害人甲○○、被告丁○○持刀搜刮財物之分工方式。以及被告戊○○為警查獲後即坦承犯行，並詳為供述被告2 人之犯案經過，犯後態度良好；被告丁○○則一再飾詞否認犯行，並要求被告戊○○與其串供，耗費司法資源，犯後態度惡劣等一切情狀，認公訴人求處被告戊○○有期徒刑7 年2 月，堪稱妥適，求處被告丁○○有期徒刑9年，則稍有過重。爰就被告2 人所犯各罪分別量處如主文所示之刑，並就侵占離他人持有物罪所處罰金部分均諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

三、被告2 人為本件攜帶兇器強盜犯行時持以對被害人施強暴脅迫之西瓜刀2 把，以及被告2 人作案時用以遮掩面目之鴨舌帽2 頂、口罩1 個，雖係被告2 人所有，且供被告2 人為本件強盜犯行所用之物，惟未據扣案，被告戊○○復供稱已於犯案後沿路丟棄於不詳地點之排水溝內（見民雄分局警卷第11頁、本院卷㈠第52頁、本院卷㈡第124 頁），既無證據足認上開物品尚存在，為免執行之困難，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第330 條第1 項、第337 條、第42條第3 項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊騏嘉到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法　官　陳仁智