臺灣嘉義地方法院98年度訴字第778號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第778號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

盧奇南律師

被告

己○○

指定辯護人

羅振宏律師

被告

庚○○

指定辯護人

本院公設辯護人辛○○

被告

丁○○

選任辯護人

林德昇律師

　　　　　　謝耿銘律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第5579號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○前因竊盜案件，經臺灣高等法院以86年度上訴字第420 號判處有期徒刑2 年6 月確定；又因妨害公務及恐嚇案件，經臺灣桃園地方法院以85年度易字第4061號判處有期徒刑5 月及10月，定應執行刑有期徒刑1 年2 月確定，上開案件嗣經法院裁定定應執行刑有期徒刑3 年6 月確定，於民國94年6 月14日縮短刑期假釋出監付保護管束，於95年7 月24日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。己○○前因施用毒品案件，經本院以90年度訴字第280 號判處應執行有期徒刑2 年確定，與前案假釋經撤銷後之殘刑2 年1 月5日接續執行，於94年9 月30日縮刑期滿執行完畢。庚○○前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以92年度訴字第454 號判處有期徒刑1 年、7 月，定應執行有期徒刑1 年4 月確定，嗣經裁定減刑後與前案假釋經撤銷後之殘刑3 年2 月20日接續執行，於96年7 月16日執行完畢。

二、丙○○、己○○、庚○○、丁○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，因丁○○與庚○○平日以販賣第二級毒品甲基安非他命圖利，並可由庚○○透過管道取得大量之第二級毒品甲基安非他命，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，因戊○○透過前曾向丁○○購入第二級毒品甲基安非他命之買家綽號「阿胖」甲○○（另案偵辦）於98年7 月初以其所持門號0000000000號行動電話聯絡丁○○所持門號0000000000號行動電話，並確認有取得甲基安非他命之管道，且每錢甲基安非他命價格為新臺幣1萬3,000元後，即將此一消息主動向臺中市警察局第二分局偵查隊小隊長乙○○報告，並由戊○○與丁○○約定於同年月13日（星期一）在雲林縣斗六市火車站洽談，因戊○○佯稱欲購買之數量過多，丁○○旋以門號0000000000號行動電話與庚○○聯繫，庚○○因信任丁○○之關係而應允丁○○，丁○○遂開車帶同戊○○前往嘉義市○○○街114號前與庚○○會合，並在庚○○駕駛之自用小客車上洽談甲基安非他命買賣事宜，嗣談妥甲基安非他命交易之數量為4兩及價格，戊○○並表示多的話亦會購買後，庚○○即以其所使用門號0000000000號及0000000000號行動電話陸續與己○○聯繫，再由己○○以其女友所有門號0000000000號行動電話撥打丙○○所有門號0000000000號行動電話，告知有人欲購買甲基安非他命，己○○與丙○○遂與庚○○、丁○○共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於98年7月16日，引介庚○○與丙○○一同前往嘉義市○○路與世賢路附近某處，並參與丙○○與庚○○商談甲基安非他命買賣事宜，約定由丙○○於98年7 月17日晚間，將重量4、5兩之甲基安非他命送至己○○現居地嘉義縣太保市○○○街2號處，與戊○○交易，庚○○、丙○○關於後續交易之聯繫，均透過己○○為之。嗣由丁○○以電話聯繫戊○○於98年7月17日在中山高速公路嘉義交流道會面，同日晚上8時許，丁○○與庚○○駕車前往中山高速公路嘉義交流道，與戊○○會面後，即帶同戊○○前往嘉義縣太保市○○○街2號處，經庚○○向己○○表示戊○○已攜帶價金到場後，己○○即以其上開電話聯絡丙○○攜帶甲基安非他命抵達，嗣為警在上址查獲而未遂，並扣得如附表所示之物，而查悉上情。

三、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案所引用之被告以外之人審判外之言詞或書面陳述（除被告丁○○對於證人戊○○、甲○○於警詢之證述爭執證據能力外），被告丙○○、己○○、庚○○、丁○○及渠等辯護人、檢察官於本院審理時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均應有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2分別定有明文。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等，可認定先前之陳述較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度臺上字第3747號判決、97年度臺上字第1738號判決意旨參照）。查證人甲○○於警詢時證述曾向被告丁○○購買甲基安非他命等情與其於本院審理時相異。惟其於本院審理時證述確實於警詢為上開向被告丁○○購買甲基安非他命之陳述，且未曾反應其警詢筆錄係遭受不正方法訊問或非出於其自由意志而為陳述（見本院卷第263 ～264 頁），復佐以其於本院審理時亦證述：伊曾經打電話給被告丁○○說要買多少錢之毒品，約在一個地方等，錢給被告丁○○後，一下子就拿到毒品等語（見本院卷第263 頁），其前後所述之客觀情節均屬相符，而證人甲○○於警詢之證述較接近案發時點，復其陳述當時未直接面對被告丁○○，心情較為篤定，壓力較小，更有可能為任意陳述，憑信性甚高，經考量其於審判外及審判中陳述之外部附隨環境及條件，應認其先前之陳述具有較可信之特別情況，且與本案待證事實間具有相當之關聯性及必要性，符合刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力。

三、證人戊○○於警詢所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，被告丁○○及其辯護人不同意列為證據；又證人戊○○於偵查中均已具結陳述，且於本院審理時到庭具結證述，故尚難認其警詢之陳述就證明犯罪事實之存否有其不可或缺之必要性，應認無證據能力，但仍得作為彈劾證據，用以爭執或減損被告、證人陳述之證明力（最高法院97年度臺上字第67 、483 號判決意旨參照）。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告丙○○、己○○、庚○○對於上開犯罪事實均坦承不諱；被告丁○○固坦承有以其所有之門號0000000000號行動電話與戊○○、被告庚○○聯絡而介紹渠2 人認識，並於該2 人談論買賣甲基安非他命在場之事實，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行。辯稱：伊因與朋友甲○○均有施用甲基安非他命，因甲○○詢問而介紹被告庚○○與戊○○認識，伊無販賣之意圖，係員警之線民陷害教唆，況談論甲基安非他命交易時伊均僅在一旁觀看，並無談論甲基安非他命交易價格、數量、場所等交易細節，並無與被告庚○○等人有共同販賣第二級毒品之犯行云云。

二、經查：

（一）被告丁○○於98年7 月初接獲「阿胖」甲○○之電話確認有無第二級毒品甲基安非他命之貨源後，由被告丁○○與戊○○聯絡確認欲購買第二級毒品甲基安非他命事宜，再由被告丁○○與被告庚○○聯絡後，嗣於98年7月13日由被告丁○○自雲林縣斗六市火車站，帶同戊○○前往嘉義市○○○街114號前與被告庚○○會合，並約定購買第二級毒品甲基安非他命之數量、價格後，再由被告庚○○透過被告己○○以電話與被告丙○○聯繫，在嘉義市○○路與世賢路附近某處洽談甲基安非他命之數量及價格，嗣經被告庚○○透過被告己○○聯繫丙○○於98年7月17日晚上8時許，將重量4至5兩之甲基安非他命送至嘉義縣太保市○○○街2號處，被告丁○○與庚○○駕車前往嘉義交流道附近與戊○○會面後，即帶同戊○○前往嘉義縣太保市○○○街2號處，經被告庚○○向被告己○○表示戊○○已帶錢前來後，旋通知被告丙○○攜帶甲基安非他命抵達，被告丙○○將所攜帶如附表編號1所示之甲基安非他命置於屋內桌上時，經警入內當場查獲而未遂等情，為被告4人於警詢、偵查及本院審理時供述明確，且與證人戊○○、甲○○、承辦員警乙○○於本院審理時之證述相符，復有門號0000000000、0000000000、0000000000號及甲○○所持門號0000000000號行動電話之通聯記錄、查獲照片24紙在卷可稽，並有扣案丙○○所有欲販賣之甲基安非他命5包（驗餘淨重分別為35.597、35.675、35.801、35.815、35.852公克）、電子磅砰1台、庚○○所有供販賣甲基安非他命所用之電子磅砰1台、丙○○放於車牌號碼4999-TP號自用小客車內扶手旁欲供販賣之第二級毒品甲基安非他命5小包（驗餘淨重分別為1.414、1.430、1.439、1.428、1.509）及行政院衛生署草屯療養院98年7月28日草療鑑字第098070 0162號鑑定書、扣案如附表編號5、6、7所示行動電話（含SIM卡）可憑，上開事實，均堪認定。

（二）被告丁○○雖以上揭情詞置辯：

⑴ 惟按刑事偵查技術上俗稱之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。而所謂司法警察之「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者（即「釣魚」），純屬偵查犯罪技術之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其存在必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上有證據能力。而後者（即「陷害教唆」），因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力；又按「陷害教唆」足以阻斷犯罪之成立，係以被告原無犯罪之意，全因教唆人之教唆始萌犯意而行為者，始足當之，若被告原本即有犯罪之意，僅因教唆人之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不得援引陷害教唆之名義，充作其免責之藉口。最高法院著有98年度臺上字第4025號、98年度臺上字第1529號、97年度臺上字第3919號刑事判決可資參照。

⑵ 查證人戊○○係代表警方所假冒之毒品買家，其透過甲○○與被告丁○○聯絡買賣甲基安非他命一事，經被告丁○○與被告庚○○聯繫後，3 人於98年7 月13日在嘉義市洽談價額及數量，並約定地點交易，目的雖係在於誘捕被告等人，惟據證人即綽號「阿胖」之甲○○於警詢證述：被告丁○○與伊為朋友關係，認識10多年，因為伊曾每次以1,000 元至2,000 元價格在雲林縣斗六市之路邊向被告丁○○購買過甲基安非他命，98年7 月初伊友人莊勝富打電話表示戊○○要買甲基安非他命，伊為了賺錢才介紹戊○○與被告丁○○認識等語（見偵查卷第115 ～116 頁），復於本院審理時證述：被告丁○○與戊○○兩人原不認識，因友人莊勝富向伊介紹戊○○要買甲基安非他命，而被告丁○○有地方拿毒品，伊曾經打電話給被告丁○○說要買多少錢之毒品，約在一個地方等，錢給被告丁○○後，一下子就拿到毒品，所以伊介紹被告丁○○與戊○○見面，伊向被告丁○○表示有沒有地方拿時，並未遊說、勸說或慫恿被告丁○○，被告丁○○亦未推三阻四或說不願意幫忙，就直接說還要問看看等語（見本院卷第258 ～268頁），核與被告丁○○於警詢時供述：在98年7 月間有將第二級毒品甲基安非他命轉賣給綽號「阿胖」之男子，每次新臺幣1,000 元等語；於本院審理時肯認甲○○、戊○○打電話來並未遊說、勸說交易毒品，伊亦無拒絕之言行表達，復告以有認識一個嘉義的大哥，他有地方問等情相符（見警卷第7 頁、本院卷第296 頁），顯見證人戊○○得與被告丁○○接觸洽談買賣甲基安非他命交易，其間尚介有證人甲○○，被告丁○○應證人甲○○引介證人戊○○洽購毒品訊息時，乃居於自主決定之地位而未推辭等情明確；復參以證人戊○○於本院審理時證述：伊經由甲○○介紹與被告丁○○通話時，有詢問被告丁○○一錢甲基安非他命多少錢，被告丁○○沒有再詢問別人就表示一錢1 萬3,000 元等語（見本院卷第277 ～278 頁），綜上，被告丁○○初接獲證人戊○○來電，無須證人戊○○特別言明洽購毒品之細節，即能明瞭其真意，當下並能具體告稱單價，足見其並非因警方之線民戊○○或甲○○引誘、唆使而肇生販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而係被告丁○○原本已具有販賣甲基安非他命之故意，證人戊○○配合警方偵查作為，以佯裝購買甲基安非他命之方式，使渠等暴露犯罪事證，而加以逮捕而已，是本件並不構成陷害教唆至明。因之，被告丁○○前揭之辯詞，與事證不符，不足採信。

⑶ 又證人戊○○於本院審理時：①對於開始接觸過程證述：伊經由甲○○以電話聯絡被告丁○○時，有詢問一錢甲基安非他命多少錢，被告丁○○沒有再詢問別人就表示一錢1 萬3,000 元，但伊說沒辦法作主要問問看，之後與被告丁○○約定星期日送3 錢至臺中，但被告丁○○沒送來，遂又與被告丁○○約定於98年7 月13日（星期一）在雲林縣斗六火車站見面，伊上車時要的數量為3 兩，因為超過一定數量，被告丁○○是小藥頭沒辦法決定，就直接表示要帶伊與「大哥」見面，於撥電話後便帶伊至嘉義市○○街114 號前與被告庚○○見面，被告丁○○在被告庚○○之自用小客車上，有交付金錢，並拿取1 包甲基安非他命等語；②對於在自用小客車上談論甲基安非他命買賣之過程證述：伊與被告庚○○在車上談論毒品之數量及價格時，被告庚○○表示1 兩給被告丁○○多少，被告丁○○再1 兩給伊多少，要讓被告丁○○賺差價，後來被告庚○○開價1兩7萬5,000元，表示被告丁○○可以開價8萬5, 000元至9萬元而賺差價，伊遂決定買4兩，言談中被告庚○○還表示「人家說要3兩，你給人家3錢，幸好我們現在沒那麼多貨，不然人家要下來拿這3兩，看要怎麼給人家」等語；③對於南下嘉義前之過程則證述：星期一與被告庚○○見面時，被告庚○○表示如要下去的前一天要撥電話聯絡，可以直接聯絡被告庚○○或被告丁○○，目的要讓被告丁○○有得賺，所以之後伊與被告丁○○仍有以電話互相聯絡等語（見本院卷第281～289、295～297頁）；而被告丁○○對證人戊○○上開所述，亦坦認被告庚○○向證人戊○○開價7萬5,000元，除否認係小藥頭及沒注意聽證人戊○○與被告庚○○之談話內容外，就證人戊○○所陳述之經過，並無意見（見本院卷第297 頁）；另參以證人庚○○於本院審理時證述：與戊○○第1次見面是被告丁○○帶來找伊，因被告丁○○與伊熟識，被告丁○○復告稱戊○○是可靠的，透過被告丁○○之介紹才敢與戊○○談論買賣甲基安非他命之事，談論過程、價錢、交易地點時，被告丁○○都與伊在一起，伊有向戊○○表示甲基安非他命市價1兩7萬5,000元，在伊車上，被告丁○○有向伊拿甲基安非他命，被告丁○○有向伊回報戊○○要3錢毒品甲基安非他命，不過後來才知道數量不對，在嘉義交流道之見面地點是被告丁○○與戊○○約定好的，且被告丁○○與伊同輛車前往嘉義交流道與戊○○見面等語（見本院卷第380～389頁），而被告丁○○亦坦承係其與戊○○相約在嘉義交流道見面等語（見偵查卷第44頁），復佐以被告丁○○所持門號000000 0000號行動電話與戊○○所持門號0000000000號行動電話於98年7月13日（即被告丁○○、庚○○與戊○○第1次會面）後，於98年7月14日下午1時37分（通話秒數173秒）、同日晚上6時47分（簡訊）、同日晚上7時49 分（通話秒數99秒）、同日晚上7時52分（通話秒數77秒）、同日晚上7時55分（簡訊）、98年7月15日晚上8時36分（通話秒數65秒）、98年7月17日下午5時53分（通話秒數109秒）、同日晚上6時32分（通話秒數105秒）、同日晚上7時10分（通話秒數115秒）均有通聯往來，有卷附通聯紀錄可稽（見通聯記錄外放卷二第135、141、143、150、163、164頁），足認證人戊○○上開所言，與事實相符，應堪採信。

⑷ 況被告庚○○與戊○○第1 次會面後迄至98年7 月17日為警查獲前止，被告丁○○與戊○○有多次通聯往來，業如上述，而被告庚○○在此期間除以其所有門號0000000000號行動電話與被告己○○所持用門號0000000000號行動電話密集聯絡，並以其所有門號0000000000、0000000000號行動電話與被告丁○○所持用門號0000000000號行動電話密集通聯外，僅於98年7 月16日下午2 時55分許、同日下午4 時07分、同日晚上10時55分、11時02分、98年7 月17日下午3 時02分以其所持門號0000000000號行動電話與戊○○所持門號0000000000號行動電話聯繫，且上開98 年7月16日之被告庚○○與戊○○雙方通聯前後，被告庚○○即與被告丁○○聯絡，有上開門號0000000000號、0000000000號行動電話通聯記錄在卷可稽（見通聯記錄外放卷二第133 ～163 頁、卷三第360 ～392 頁），顯足認被告庚○○乃透過被告丁○○與戊○○接觸聯絡南下嘉義進行甲基安非他命之交易等情無疑。

⑸ 又依上開交易過程，若非被告丁○○原本即有共同販賣之意圖，何以由被告丁○○出面帶證人戊○○與被告庚○○見面，並於商談交易毒品之種類、數量、金額、交易時間及地點，均在同一車內見聞，復於戊○○與被告庚○○第1 次會面後至98年7 月17日在嘉義交流道第2 次會面前，雙方往來互動頻繁，通話秒數亦短有65秒，長達173 秒，並由被告丁○○出面與戊○○約定在嘉義交流道為會合地點，復與被告庚○○一同駕車引導戊○○前往上述己○○住處與被告丙○○進行交易，被告丁○○上開所為，已足認其參與事前販賣甲基安非他命行為之聯絡，帶同戊○○與被告庚○○第1 次會面，事中於被告庚○○與戊○○談論交易甲基安非他命之數量、價格均在場，與聞而認知被告庚○○告稱被告丁○○可加價販售等語，並於第1 次會面後與戊○○仍電話聯絡往來，甚至通知證人戊○○第2次會面之地點，並與被告庚○○一同前往帶同戊○○前往，其參與本件販賣甲基安非他命行為，顯而易見，已非單純參與構成要件以外之行為甚明，故被告丁○○辯稱並無參與販賣甲基安非他命之行為等語，顯與事實不符，亦不足採。

⑹ 至甲○○於本院審理時雖改證述：伊當時請被告丁○○幫忙拿毒品甲基安非他命等語，惟仍證述先打電話說明購買金額並約定地點將錢給被告丁○○後，被告丁○○一下子就拿毒品給甲○○等情明確，故其就曾向被告丁○○購買毒品一情避重就輕，尚難採信。另被告丁○○辯稱係與甲○○合資購買甲基安非他命等語，與其前於警詢之供述矛盾，並與證人甲○○前開所述均不相符，顯為卸責之詞，亦難採信。

（三）又本案交易甲基安非他命之數量為4 、5 兩（實際重量為如附表編號1 所示），被告丙○○復多攜帶如附表編號2所示甲基安非他命供不足之添加所需，所交易之數量甚多，且戊○○乃係透過層層關係而由被告丙○○提出上開扣案之甲基安非他命，足認被告丙○○已屬中游、上游之販毒者；而被告庚○○亦坦承有賺取差價（見偵查卷第52頁) ，另證人戊○○亦證述被告丁○○亦有賺取差價，業如前述，再查甲基安非他命物稀價昂，為政府嚴予取締之物，苟被告4人從事販賣時無利可圖，尚無甘冒被移送法辦之危險，平白從事販賣之理，是其等所販入之價格必較其所出售之價格低廉，而從中賺取買賣之差價牟利，其有營利意圖甚明。

三、綜上所述，被告4 人販賣甲基安非他命之犯行，事證明確，渠等犯行均堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑部分：

一、按被告4 人行為前，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，其中第4 條第2 項及第17條規定，已有修正。惟因本次公布之修正條文，未另訂施行日期，致其施行之日期究應依原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後6個月施行。」或依中央法規標準法第20條第2 項準用第13條規定「自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力」，容有爭議，惟本院參照毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布之第36條之立法理由謂：「㈠依修正草案第2 條第3 項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6 個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」等語，故認該條之規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，自非得作為本次修正條文特定有施行日期之依據，是本次修正即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3 日即98年5 月22日發生效力（另可參照司法院98年6 月29日院台廳刑一字第0980014643號函釋理由）。綜上，本案被告4 人係於毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條修正生效後所為，應適用修正後之規定，先予敘明。

二、被告4 人為與證人戊○○達成交易，在上開處所進行第二級毒品交易之行為，被告4人雖已著手販賣甲基安非他命行為實行，惟證人戊○○本無真實購買之意，且遭埋伏之員警破獲而未成交。故核被告4人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；被告4人基於販賣之目的，而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年臺上字第1886號判例意旨參照）。戊○○係經由被告丁○○帶同前往而向被告庚○○買受4至5兩之甲基安非他命，而被告庚○○係透過被告己○○與被告丙○○聯繫毒品交易事宜，並確認戊○○是否攜帶現金到場，由被告丙○○提出扣案之甲基安非他命以供被告庚○○販賣與戊○○，就被告4人而言，渠等客觀上相互協力配合，主觀上均係出於共同之意思，為達成販賣甲基安非他命與戊○○而圖利之同一目的，故被告4人間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

三、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，被告丙○○、己○○、庚○○犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之罪，渠等於偵查（含警詢）及審判中均自白犯行，爰均適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

四、被告丙○○、己○○、庚○○分別有犯罪事實欄一所述之前科，被告丙○○於94年6 月14日縮短刑期假釋出監付保護管束，於95年7 月24日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢日；被告己○○於94年9 月30日縮刑期滿執行完畢；被告庚○○於96年7 月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，渠等均於受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，其餘本刑應依刑法第47條第1 項之規定，各加重其刑。被告4 人販賣第二級毒品甲基安非他命未遂，均依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。就被告丙○○、己○○、庚○○所犯，依法先加後遞減之。

五、爰審酌被告丙○○國中畢業、被告己○○國小畢業、被告庚○○國中畢業、被告丁○○高職畢業之智識程度，丙○○、己○○、丁○○家境尚可，被告庚○○家境不佳，其等不思以正當途徑賺取金錢，竟以販賣毒品圖不法所得，足以使購買者、施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，其無視於國家杜絕毒品危害之禁令，鋌而走險犯罪，惡性非輕，被告丁○○否認販賣第二級毒品，被告丙○○、己○○、庚○○均坦承販賣第二級毒品，其等販賣之量甚多，已非僅賣1 、2 小包毒品之下游，乃屬「大盤」、「中盤」之毒販，被告庚○○為主要謀議接洽者，被告丙○○則為大量毒品提供者，被告己○○、丁○○所參與之情節較輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

六、沒收部分：

（一）扣案如附表編號1 、2 所示之物，經送檢驗結果，含甲基安非他命成分，為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，有行政院衛生署草屯療養院98年7 月28日草療鑑字第0980700162號鑑定書在卷可稽，復係本案所查獲被告丙○○持以欲販賣證人戊○○之毒品，應依同條例第18條第1項前段沒收銷燬之。

（二）按犯販賣第二級毒品之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案如附表編號3 至7 所示之物，係被告4 人供本案販賣第二級毒品所用（所有人詳如附表所示），均應依上開規定及責任共同原則沒收之。又上開物品均已扣押，並無全部或一部不能沒收之情形，是無庸諭知如全部或一部不能沒收，追徵其價額。

（三）另扣案包裝如附表編號1 、2 所示之第二級毒品之外包裝袋，係被告丙○○所有用以攜帶其欲販賣之甲基安非他命，用以防潮濕、逸漏，併依刑法第38條第1 項第2 款規定及責任共同原則沒收之。

（四）至門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）為呂宗霖所有；另被告丙○○所持門號0000000000號行動電話，無供與被告己○○之聯繫本案毒品買賣之用；再門號0000000000號行動電話非被告己○○所有，均不另為沒收之諭知。另其餘扣案物品及第一、二級毒品，均與本案販賣毒品無關，不另為沒收、沒收銷燬之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官曹合一到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。