臺灣嘉義地方法院95年度勞訴字第1號

被告應給付原告新臺幣肆拾貳萬陸仟肆佰壹拾伍元及自民國九十五年二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣捌仟參佰柒拾元由被告負擔百分之五十七，其餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告以新臺幣肆拾貳萬陸仟肆佰壹拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。事 實 與 理 由

壹、程序方面：

一、當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程式在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第170條、第175條及第176條分別定有明文。本件被告之法定代理人原為丁○○，嗣變更為賴建源，被告於民國96年9月20日具狀由賴建源聲明承受訴訟，並於96年9月20日言詞辯論期日將聲明狀繕本送達予被告，依法並無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

（一）原告自86年12月1日起受僱於被告私立東吳高級工業家事業職業學校（下簡稱東吳高職），擔任警衛室工友乙職（按學校之技工工友自87年12月31日起適用勞動基準法，以下簡稱勞基法），每個月工資為新台幣（下同）21,507元。查，被告於94年6月30日片面向原告表示終止勞動契約，更於94年7月25日，寄發書函予原告，表示終止原告與被告學校間之勞動契約，並將原告之勞工保險予以退保。當時原告適用勞基法年資總計為6年又7個月（即87年12月31 日至94年7月25日）。觀夫上開書函，被告終止系爭勞動契約之理由竟係「校方基於安全之理由，特將學校保全及門禁管制之工作，委托星堡保全公司執行，原守衛2員亦經協調該公司同意後轉介至該公司繼續任職…校方鑒於翁、劉2員平日之表現盡職，遂各發放2個月之轉職金以資感謝，隨函檢附轉職金支票各壹張…。」合先陳明。

（二）按勞基法第1條規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所訂最低標準，及同法第14條、第30條、第36條、第37條、第38條、第16條、第17條等，均分別規定勞工之資遣費、終止事由、預告期間、國定例假日及勞工特別休假等，至屬彰明。查85年12月27日增訂之第84條之1規定，之後原告自86年12月1日受僱於原告，於原告任職期間，勞工委員會公告學校工友自87年起適用勞基法，故原告既於任職期間已適用勞基法，則被告仍應依照勞基法給予相關保障，不得任意剝奪勞基法規定最低保障。

（三）被告辯稱僱用原告時不適用勞基法云云，並無理由：1、原告任職後之87年即適用勞基法，且行政院內政部勞工委員會89年6月13日台勞動二字第0022298號函業明確表示「查勞基法第84條之1係分別就同法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條所為之特別規定。勞工縱屬經中央主管機關核定公告之工作者，僱主如未依該法第84條之1規定將其書面約定報請主管機關核備，自不得依該法第84條之1規定，排除第30條、第32條、第36條、第37條及第49條規定之限制。故雇主違反勞基法第84條之1規定時，應視僱主所違反之法條 (第30條、第32條、第36條、第37條及第49條)，依各該法條之罰則予以處罰。」顯見被告所辯委無足採。

2、另查85年12月27日增訂之第84條之1規定，之後原告自86年12月1日受僱於原告，於原告任職期間，勞委會公告學校工友自87年起適用勞基法，故原告既於任職期間已適用勞基法，則被告仍應依照勞基法給予相關保障，不得任意剝奪勞基法規定最低保障。

（四）被告違反勞基法規定而解約無效，惟原告已依同法14條第1項第6款規定解除契約：

1、按雇主依勞基法第12條6項所列舉之事由，始得片面終止事由，除此之外不得任意終止勞動契約，以避免雇主動輒輕易終止勞動契約，以保護勞工之合法權益。然查，被告學校竟以第三人星堡保全公司得代替執行保全工作為由，片面終止兩造間之勞動契約，核此理由顯不符合上開條文規定。故被告於94年7月25日主張終止契約之意思表示顯然違法，自不生終止之效力。

2、按內政部74年7月25日台內勞字第332242號解釋開宗明義即謂「關於雇主調動勞工至他公司工作，因涉及當事人之一方（雇主）或提供勞務之對象改變，改非原勞動勞約之履行，若未經勞工同意，應已違反勞基法第14條第1項第6款之規定」。核諸本件被告將原告調至星堡公司上班，業已非原勞動勞約之履行，至為明確。而被告不否認將原告調到其他公司上班，惟辯稱當時原告並未反對云云，然原告確實從未同意調動至其他公司上班，有原告寄被告之存證信函附卷可證。此觀諸被告於爭點整理狀中稱「原告向被告請求給付資遣費後，被告有向原告表示如不同意其工作年資由保全公司承受之條件，可繼續由被告雇用…」在卷足稽。

3、被告所為業已違反勞基法第14條第1項第6款規定。是原告依上揭條文規定，業於除斥期間內（94年8月1日）寄發存證信函，表示與被告學校終止系爭勞動契約之意思，應屬合法有據。揆上，系爭勞動契約業於上開存證信函送達被告學校之時終止，殆無疑義。

（五）據上論結，被告學校既無正當理由終止系爭勞動契約，則原告自得請求下列金額，茲分述如下：

1、勞工依勞基法第14條規定請求雇主依同法第17條規定給付資遣費，資遣費金額為141,588元（計算式：6又7/12×21,507) 及同法第16條規定給付預告工資30日，即應給付1個月工資21,507元。

2、勞基法第38條規定雇主未給勞工特別休假，依民法第126條規定請求權為5年短期消滅時效。是最後第5年14日、最後第4年14日、最後第3年14日、最後第2年10日及最後第1年10日，原告依法之請求之特別休假為62日，但被告學校均未給予原告休假，茲請求特別休假未休工資5年合計為44,454元。

3、查依勞基法第30條規定，勞工每日正常工作不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時，依此算法則每月正常工作總時數應是2周工作時數再加上2日工作時數，即【（84×2=168）＋（8×2）=184小時】，然原告每月工作達20天，每天工作達12個小時，每月工作時數為240個小時，即每月超時加班56個小時（240－184），每月超時加班費為【56小時×時薪89.6元（21507÷30÷8＝89.6元）=5,107元），再依據民法第126條規定得請求5年內之加班費，據此原告得請求5年之加班費（5107×12×5=306,420元）。

4、原告工作全年無休例假日，依據勞基法第36條規定，勞工每7日中至少應有1日之休息作為例假日，揆諸95年1月4日起訴狀證物3之守衛輪值表，原告每3天工作即達24個小時，是原告已連續工作7日以上無疑，則被告自應每周給予1天之例假日。查1年例假日即有52天（365天÷7），依據民法第126條規定得請求例假日未休假工資為260日（52×5），則5年未休假工資為186,394元【260天×（21,507÷30）＝186,394】。

5、原告工作全年均未休國定假日，依據勞基法第37條規定，同法施行細則第23條明訂1年有19天國定假日均未休，依據民法第126條規定得請求5年國定假日未休工資95天（19×5=95），則5年未休假工資為68,105元【95天×（21,507÷30）】。

（六）被告主張原告從事者係監視性、斷續性工作，不得要求加班費及不休假獎金部分：

1、原告係學校工友，並非勞基法第84條之1所謂監視性或間歇性之工作：

⑴原告在被告學校之工作內容為澆水、打掃、巡邏、交通指揮、學生出入管制，文件收發、燈火管制、排學生之腳踏車等，工作內容相當繁雜，原告是工友之身份，並非從事單純監視性、斷續性工作內容。

⑵所謂之監視性、斷續性工作應依勞基法第84條之1之規定，及勞委會之函文所認定之職業別為認定，方為正辨。並非被告片面主張本件係監視性工作，即屬監視性工作。

⑶勞基法於85年12月增訂84條之1，明文規定「經中央主管機關核定公告下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。監督、管理人員或責任制專業人員。監視性或間歇性之工作。…。前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。」揆上，必須經中央主管機關核定公告之工作才適用84條之1，惟原告提出之「勞委會核定公告適用勞基法第84條之1工作者」表，並未將學校工友列入，足見原告所述信而可徵。

⑷大法官釋字第494號曰「就是否屬於監視性、間歇性或其他性質特殊之工作者，依85年12月27日增訂之第84條之1規定，應經中央主管機關核定公告；雇主依同條規定與勞工所訂立之勞動條件書面約定，關於工作時間等事項，亦應報請當地主管機關核備，並非僱主單方或勞雇雙方所得以決定；且依86年6月12日新修正之同法施行細則第50 條之2規定，其內容應包括職稱、工作項目、工作權責或工作性質、工作時間、例假、休假、女性夜間工作等有關事項。惟關於延長工作時間之加給，自勞基法施行後，凡屬於該法適用之各業自有該法第24條規定之適用。至監視性、間歇性或其他性質特殊工作，不受上開法律有關工作時間、例假、休假等規定之限制，係前述該法第84條之1所增訂，對其生效日期前之事項，並無適用餘地。又工作時間或休息時間之計算，為按各行業之性質，依有關法令認定事實之問題，不在本件解釋範圍，併此敘明。」依此大

未經公告應不在適用之列。

⑸本件縱有監視性質，然政院勞工委員會89年6月13日台勞動二字第0022298號函已明確釋示，即使為勞會所公告之勞基法第84條之1的工作者，然勞資雙方未將其書面約定報請主管機關核備時，就不能排除勞基法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條等規定的限制。而台灣高等法院高雄分院91年度勞上字第1號判決亦持相同主張：「勞工縱屬經中央主管機關核定公告之工作者，雇主如未依該法第84條之1規定，將其書面報請主管機關核備，自不得依同條之規定，排除第30條、第32條、第36條、第37 條及第49條規定之限制。」故被告不得逕主張原告係任監視性工作。

2、本件縱認係監視性或間歇性之工作性質，仍應適用勞基法關關於工作時數、加班費、獎金等條文：

⑴本件縱認係監視性、斷續性工作內容，但關於工作時數、休息等事項，勞基法既已有明文規定，自無適用民法第1條謂依法理，監視性、斷續性工作，不適用勞動基準法規定之餘地，此有行政法院80年度判字第76號足資為憑。

⑵況且，勞委會勞動2字第0950040694號函亦謂「…其他非屬保全業之事業單位自行僱用之守衛人員並無該條款之適用。雇主與該等人員就工作時間所致之工資計算事宜，仍應依該法相關之規定辦理。」故本件，仍應適用勞基法關關於工作時數、加班費、獎金等條文。

⑶被告提出最高法院85年台上字第1973號民事判決主張原告不得再要求加班費及不休假獎金。然查，上開見解並非最高法院之通說，有最高法院88年台上字第1330號判決可參。

3、本件縱認係監視性或間歇性之工作性質，原告仍得請求24條之加班費：

⑴最高法院86年勞上易字第3號判決及最高法院86年台上字第1330號判決均認警衛得請求加班費及最高法院85年勞上易字3號判決肯定警衛得請求加班費。

⑵勞基法第84條之1係排除第30條、第32條等請求權，但未排除勞基法第24條規定，換言之原告仍得請求第24條之加班費。

⑶按高等法院85年勞上易字第3號判決「查被上訴人既居住於工廠內，且下班後仍需處理送貨及其他事故，應可認為係24小時備勤及待命，依內政部74年5月13日74台內勞字第309874號函釋「守衛駐廠備勤應屬工作時間」，該24小時自應認係上班時間，足見上訴人辯稱被上訴人僅每天工作8小時，應與事實不符，不足採信，是被上訴人前開每一晝夜上班24小時，而於翌日休息之情形，可折計為每日工作12小時，從而被上訴人主張其於每日工作滿8小時後之4小時，均屬延長工作時間，應依勞基法第24條第1項第1款及第2款之規定計算其工資，尚非無據。」是原告並非不得請求加班費。

4、依勞基法第24條係「平日每小時工資額」並非最低基本工資為計算標準。最高法院79年度台上字第1836號民事確定判決（認為應以「平日日薪」而非「基本工資」為標準計算特別休假期間工作之加班費，最高法院82年度台上字第41號民事確定判決亦認為應以「平日日薪」為標準計算例假、休假期間工作之加班費。是故，原告憑此計算加班時數並無不當。

5、退一步言，被告前主張以原告每月所領210,507元，超過基本工資加計特別休假日、國定假日、例假日等之工資，然被告顯然忽略原告每個月超時加班56個小時，若僅以每小時基本工資計算（528/8=66元），每月超時加班工資為3696元，則被告主張之19,580元加上3,696元已超過原告月薪210,507元，本件應不適用被告所引最高法院判解。

（五）原告到職第1天起，即依照輪職表工作，必須做2天休1天，此輪職表早已制作，先前之職員完全按照此輪職表工作，原告根本無置喙餘地，更何況此輪值表係被告學校所制作，分成7點到19點、19點至7點2班制，並非原告所制作，更不可能係原告與其他2位員工自行分配，請被告提出86年12月以前之輪值表，若輪值方式同一即足證明原告完全按照被告要求值班。

（六）綜上所述，被告學校既無正當理由終止系爭勞動契約，則原告應得依勞基法上開規定請求，至屬明確。並聲明：⒈被告應給付原告768,468元，及自94年8月2日起至清償日止，按週年率百分之5算付利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）依最高法院之判決意旨，如原告要向被告請求各項加班費，原告應以86年10月16日政府發佈之最低基本工資額每月15,840元為基礎，據以計算各項加班費金額，而非以其每月實領之21,507元為計算基礎：

1、被告僱用原告在學校擔任守衛工作分3班制，在僱用之初兩造即約定每月之薪資固定，但原告每日工作8小時，由3位守衛人員負責輪班（3位守衛人員私下自行調整為每天每班值班12小時，上班3天休息1天），每年農曆春節休假3天外，不再給予其他休假，也不再給予延時或假日工作加班費。故原告受僱7年多來，兩造一直按此項約定之勞動條件履行，未曾有過異議。

2、被告受僱於原告擔任學校守衛工作，性質上屬監視性，斷續性之工作，依最高法院85年9月12日85年度台上字第1973年民事判決要旨規定：「從事監視性、斷續性工作之工廠守衛，與必須持續密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞基法第21條第1項及第32條第4項但書之規定，職司守衛之勞工，如已同意例休假日及平時之工作時間逾8小時，所約定之工資又未低於基本工資加計延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。勞方事後不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資。故上開從事守衛工作者，能否再請求例休假日及延長工時之工資，似應以其約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷」。

3、故本件原告請求之各項加班費金額均以每月21,507元當作計算加班費之基礎，已有不合。依最高法院之上揭判決規定之意旨，如原告要向被告請求各項加班費，原告應以86年10月16日政府發佈之最低基本工資額每月15,840元為基礎，據以計算各項加班費金額，而非以其每月實領之21,507元為計算基礎。如果原告以每月15,840元法定基本工資為基礎加計加班費後，原告每月應領金額超過實領之21,507元，就超過部分被告始有補給之義務；如依上述方式計算後，原告每月應領之金額未超過原告每月實領之21,507元，則被告並無積欠原告加班費。

（二）原告請求延時加班費應無理由：

1、被告規定原告每日工作時間僅為8小時，並無延時工作之加班情形。至於原告實際上每天值班12小時，是被告僱用之3位守衛人員私下調整所造成，並非被告強制規定，而且原告私下調班調整為每日值班12時之工作形態後，原告每月只工作20天，休息10天，並非被告原本規定之天天上班之形態。被告基於原告工作性質為監視性、斷續性工作，並非一般性密集勞力操作之工作，故讓3位守衛人員方便可自行彈性調整，並不禁止原告私下調班，但原告不能因此即主張有每日有超過8小時延時工作之加班費。

2、原告為了請求每日值勤超過8小部分之延時工作加班費，卻否認受僱時兩造有口頭約定每日3班、每班值勤8小時之事實。但是反觀原告起訴狀第5頁事實理由之論述，原告亦主張兩造約定原告之上班形態為全年無休例假日、全年均未休國定假日。由原告上開兩項主張之事實即可推知，兩造原始約定之工作形態是每日分3班、每班8小時，全年除春節外，無其他休假日。若果不然，若如原告主張是被告強制規定他們1天要值勤12小時，則依守衛值勤表記載，3個守衛1人1天值勤12小時，每人每值勤2天即可休假1天，每月至少休假10天，原告又豈會主張受僱於被告全年無休例假日及國定假日？由原告主張兩造約定全年無休之事實即可反面推知兩造原始之約定確係每人每日值勤8小時。

3、至於原告以其每月上班總時數扣掉184小時後，將超過部分視同延時加班，並請求被告給付加班時數，此項算法不對。因為原告起訴狀已有請求例假日加班費，原告不應再將其例假上班之工作時數計入每月工作總時數當作延時加班，故原告請求延時加班費應無理由。

（三）又原告依兩造約定之上班方式雖有特別休假日、國定假日、例假日無法休假，但縱使以原告最後1年有特別休假14天、國定假日19天、例假日52天計算，原告1年共有85天之假日未休，依法定基本工資計算，每日工資為528元，85天假日加班共為44,880元，平均每月假日加班費為3,740元，若以法定基本工資每月15,840元加計上揭假日加班費金額，每月應為19,580元。然被告給付原告每月薪資為210,507元，故被告與原告約定之工作時間及被告給付原告之勞動條件，並未低於勞基法保障勞工之最低標準，被告並無再給付原告加班費之義務。

（四）資遣費部分，因被告僱用原告擔任守衛期間，去年屢遭小偷，學校電腦教室之電腦全部遭竊，被告又不忍令守衛人員賠償損失，被告始將校園守衛工作委外交由保全公司負責，並與保全公司及守衛人員約定守衛人員改由保全公司僱用，守衛人員之舊工作年資由保全公司全部承受，被告並願給付原告2個月之慰問金。詎被告與原告及保全公司談妥並開始執行後，原告始表示要求被告給付資遣費，被告在原告訴訟前並透過保全公司與原告協商，被告願意再多給原告2個月薪資之金額，並仍由保全公司承受原告舊工作年資，但原告因請教他人獲告知可另向雇主求償數十萬元加班費，原告始確定寧願不到保全公司上班，也要請求被告給付七十幾萬元之加班費、資遣費，故兩造和解不成而提出訴訟。依本件事實發生經過，被告並無資遣原告之事實，保全公司有依約僱用原告且承諾願承受原告舊有工作年資，原告也有依約上班，原告並無被資遣，工作時間也未間斷，故原告對被告無權向被告請求資遺費及預告工資請求權。

（五）有關原告陳報狀所陳之工作內容，有多項不實在，被告提出陳報如下：

1、原告並不負責澆水、指揮交通、文件收發、排學生腳踏車等工作。至於打掃之範圍僅限於原告值班之守衛室，並不必負責校園之打掃工作。夜間巡查為定時，並非值勤時間都在巡查，巡查如發現教室未關燈，才由值勤守衛隨手關燈，並非由原告負責燈火管制工作。原告之主要工作為大門門禁管制，負責上課時間學生須憑假條才能放行出門，來訪人員之放行等工作，校門是用遙控啟動，根本不必動手開關大門，原告大部分時間是坐在守衛室，可以看報紙及電視，原告之工作顯為監視性、斷續性之工作。

（六）行政院勞委會函覆鈞院的內容並未針對本件兩造主要爭點回答，並無法根據該函覆內容解決本件爭議。

1、本件被告不同意原告請求之內容，主要爭點不是在爭執原告每日值班超過8小時的部分要不要算加班？或原告在國定假日、例假日、特別休假等上班是否要算加班？這些問題雖關係到本件原告請求有無理由，但尚不是重點，而勞委會函覆的內容似乎是在解釋原告的上開每日超過8小時值班部分應屬加班。至於原告自行彈性調整為工作2天休息1天的部分，應如何調和勞工每日工作超過8小時之付出與勞雇雙方原告約定勞工應天天上班，卻改變為勞工上班2天休息1天之利益，勞委會對上開問題如何解決，卻避而不談。原告認為勞委會的函覆意見是片面摘取有利於勞工的部分解釋，並未兼顧僱主合理給予勞工彈性選擇工作時間之立場，此項態度與勞基法第1條所定「加強勞雇關係」之立法目的不符，應非可採。

2、勞基法第1條規定之立法目的除保障勞工權益外，尚有「加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」等目的，且均以規定「勞動條件最低標準」為手段。只要勞工雙方約定之勞動條件沒有低於法定最低標準，均應可容許，如未達勞動條件最低標準，始由法律強制僱主應補足不足額之勞動條件。

3、本件勞雇雙方約定每日工作3班，每班工作8小時，3人輪班，全年無休（春節休3天）並給予每月定額薪資，不再另付加班費。勞工因求自己方便，彈性調整為每班工作12小時，值班2天，休假1天。依勞委會意見，原告超過8小時部分要算加班，但原告做2天休1天之利益，勞委會卻避而不談，這種解釋內容豈有兼顧勞雇雙方之立場，豈能加強勞雇關係？僱主為給予勞工方便，容忍勞工彈性調整工時，卻換來必須額外給付加班費之不公平對待，此豈有理？法律有必要這樣寵勞工嗎？如果彈性調整為做2天休1天的型態較不利於勞工，勞工為何願意自行調整呢？如果彈性調整沒有更不利於勞工，為何還要令僱主另外加計加班費給勞工呢？

4、退一步而言，縱使原告有加班之事實，應如何計算加班費？被告主張兩造之權利義務應回歸依照被告95年12月5日爭點整理狀2爭執事項7記載之被告主張內容計算，始為適法，且較合理公平。

（七）並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利之判決願供擔保請免假執行。

三、爭點事項：

（一）不爭執事項：

1、原告自86年12月1日起受僱於被告，被告於94年6月30日片面向原告表示終止勞動契約，更於94年7月25日，寄發書函予原告，表示終止原告與被告學校間之勞動契約，並將原告之勞工保險予以退保。

2、原告受僱時，被告尚非屬應適用勞基法之行業，被告係於87 年12月31日起適用勞基法。若原告適用勞基法年資總計為6年又7個月（87年12月31日至94年7月25日）。

3、原告在被告學校實際係每日值12小時，每2天排休1天。

4、原告於94年1月至6月每月薪水為21,507元，其平均工資為21,507元。

（二）爭執事項：

1、兩造之勞僱契約是否已解除。

2、原告受雇於被告擔任學校守衛工作，其性質是否屬監視性、斷續性之工作。

3、兩造有無約定每日3班、每日值勤8小時。若有，是否仍可依勞基法之規定，請求相關費用。

四、兩造之勞僱契約是否已解除契約。

（一）被告於94年7月25日以東總字第094000144號函予原告，表示「將校園守衛工作委由星堡保全公司執行，並發放原告2個月之轉職金，且經協調星堡保全公司同意，將原告轉介到星堡保全公司」，此有被告94年7月25日東總字第094000144號函影本在卷可證。雖被告辯稱當時原告並未反對云云。然此為原告所否認，又依附卷原告94年8月1日寄予被告之存證信函意旨略以：「被告通知原告終止勞動契約不合法，原告並表示終止勞動契約，並請求被告給付預告工資、資遺費、未休之特別假計218,302元」。顯然原告並未同意調動至其他公司上班。且被告亦未能證明原告確有同意轉介至其他公司上班之事證。再者，觀之被告於爭點整理狀所陳（95年8月15日書狀）「原告向被告請求給付資遣費後，被告有向原告表示如不同意其工作年資由保全公司承受之條件，可繼續由被告僱用…」，是被告自承原告並未同意轉介至其公司上班。綜上足證，原告並未同意由被告將原告轉介到其他公司上班。

（二）按雇主依勞基法第12條6項列舉規定，始得片面終止事由，除此之外不得任意終止勞動契約，以避免雇主動輒輕易終止勞動契約，以保護勞工之合法權益。然查，被告學校竟以第三人星堡保全公司得代替執行保全工作為由，片面終止兩造間之勞動契約，核此理由顯不符合上開法文規定。故被告於94年7月25日函文予原告表示終止契約之意思表示顯然違法，自不生終止之效力。

（三）次按內政部74年7月25日台內勞字第332242號函謂「關於僱主調動勞工至他公司工作，因涉及當事人之一方（雇主）或提供勞務之對象改變，改非原勞動勞約之履行，若未經勞工同意，應已違反勞基法第14條第1項第6款之規定」，致有損害原告權益之虞。

（四）再按，雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約（勞基法第14條第1項第6款）。被告未經原告之同意，終止原告校園守衛工作，並將原告轉介至其他公司任職，其所為業已違反勞基法第14條第6款規定。是原告依上揭法文規定，業於除斥期間內（94年8月1日）寄發存證信函，表示與被告學校終止系爭勞動契約之意思，應屬合法有據。揆上，系爭勞動契約業於上開存證信函送達被告學校之時終止，殆無疑義。

五、原告受僱於被告擔任學校守衛工作，其性質是否屬監視性、斷續性之工作。

（一）按經中央主管機關核定公告下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。㈠監督、管理人員或責任制專業人員。㈡監視性或間歇性之工作。㈢其他性質特殊之工作（勞基法第84-1條）。是依勞基法第84-1條所明文之規定，其是否屬於監視性、間歇性或其他性質特殊之工作，依此一條文之規定，應經中央主管機關核定公告。再者，縱使勞工之工作性質係屬監視性或間歇性之工作，雇主依此條文規定與勞工所訂立之勞動條件書面約定，關於工作時間等事項，亦應報請當地主管機關核備，始不受同法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。並非由雇主單方或勞雇雙方所得以決定。

（二）經查，行政院勞工委員會87年12月31日勞動1字第059605號公告意旨，私立各級學校除教師及職員尚不適用勞基法外；其餘之工作者應自該日起適用該法。另依本會89 年1月21日台勞動1字第0056818號函略以「.. 所稱職員，係指受學校僱用之非勞務性工作者。」此有行政院勞工委員會96年7月2日勞動2字第09600170068號函在卷可證。另證人即曾任被告學校守衛之乙○○證稱：守衛的工作內容係門禁管制、人員及車輛進出管制、晚班的話還要加上巡邏校園。被告並無校警，亦無請保全，3名守衛的工作就是類似於校警，就是維護學校的安全，如果看見水電沒有關，就要幫忙關等語（見95年8月22日筆錄第12頁）。是依證人所言，證人曾為被告學校之守衛之工作，對該項工作之性質、內容應知之甚詳，復與當事人間並無任故舊恩怨，亦與本件訴爭結果並無任何利益糾葛，當不致為偏袒任何一方而為虛偽陳述，致干冒受偽證罪追訴處罰之危險，是其證述應屬可採。是原告於被告學校守衛工作之性質，顯係勞務性工作，則參之上述行政院勞工委員會96年7 月2日勞動2字第09600170068號函所示，中央主管機關即行政院勞工委員會並未核定公告私立學校守衛係屬勞基法第84-1條第1項第1-3款所定之工作項目。再者，又私立學校僱用職司門禁管制之人員，並非屬勞基法第84-1條核定之工作者，亦有行政院勞工委員會96年4月25日勞動2字第0960009966號函在卷可證。

（三）其次，被告亦並未能證明其有將兩造約定之工作時間、例假、休假等之勞動條件，以書面定之，並報請當地主管機關核備。則不論原告受雇於被告擔任學校守衛工作，其性質是否屬監視性、斷續性之工作，參之上述勞基法第84-1條所示，兩造之僱傭關係，並無該條之適用。

六、兩造有無約定每日3班、每日值勤8小時。若有，原告是否可依勞基法之相關規定請求逾時法定工作時間之延時工資及例、休假工資。

（一）證人即在被告學校任職並應試原告之丙○○○證稱：「原告去被告任職的時候，我應徵的。當時跟原告講的工作職務是守衛，工作是每日分成3班，有3個人輪流，每人每日輪8小時，守衛的內容是門禁、客人的進出、學生進出、訪客的出入登記。當時有跟原告說例假日、國定假日全年都不休假，只有放過年，過年休假3天。如果臨時有事無法執勤，由守衛3人自己去協調上班時間。當初有跟原告講說臨時有事無法上班，要自己跟另外2人協調上班時間。86年2月輪值表上面的時段是李、郭2名警衛要求我們將輪值表的時段由每日24小時，分成兩個時段，因為當時只有2名守衛。因為86年2月的時候，只有剩下2名警衛，所以當時才會是一人值12小時，由該2名警衛自己私下協調上班的時段。86年2月時，守衛有3人時，3個人就是每人每日輪8小時，至於每日3個時段由何人輪值，則由該3名警衛私下協調後，填寫值班時段，再送被告的總務處。94年2月輪值表，不是被告自行製作的，應該是守衛自己用姓名章蓋的，不是用電腦打的。原告進入被告任職時，被告的守衛工作並不是採1天12小時輪班制，因為當初被告就是跟守衛說上班是每人每日8小時，每日由3人輪班，至於輪班時段由守衛3人自行私下協調。輪值表上有2個時段（7：00─19：00、19：00─7：00），是當時守衛要求校方在輪值表上分成上開2時段，因為如果改成每日2個時段，他們每3天值2次就可以休息1天，被告當時自己計算的結果，守衛上開要求實際上也是每日上班8小時，反正被告只要全日都有守衛在就可以了，所以就答應上開要求，至於何人休哪1天由該3名警衛自己私下協調」等語。證人乙○○證稱：「我於任職被告守衛的時候，是由丙○○○應徵我的，應徵時丙○○○跟我談的工作條件是說有3名守衛，1個人上班8小時，1天24小時都要有人在守衛室值班。當時我是依照以前的慣例，就是每人值班12小時，3天內值班2次之後就可以休1天。證人丙○○○跟我說1天上班8小時，可是我實際上是1天上班12小時，我並無向被告反應，因為我當時去上班的時候，是去接另外1個退休的守衛空缺，其他2名守衛就是把我排進原來的輪值表，就是每輪值早、晚班之後，就休1天。應徵的時候，丙○○○有跟我說國定假日、例假日都沒有休假，是全年無休，而且也沒有特別休假，只有過年放3天假等語（見95年8月22日筆錄）。互核上2證人所述，就本件應徵時守衛之工作為1天3班，由3人輪值，且全年無休，僅年假3天等情相符，且證人丙○○○參與本件守衛室值班應徵，證人乙○○實際參與本件守衛室值班之工作，其2人復與當事人間並無任故舊恩怨，亦與本件訴爭結果並無任何利益糾葛，當不致為偏袒任何一方而為虛偽陳述，致干冒受偽證罪追訴處罰之危險，是其2人之證述應屬可採。是原告應徵時確有與被告約定守衛之工作為1天3班，每班8小時，由3人輪值，且全年無休，僅年假3天等情。

（二）依勞基法施行細則第7條第2款規定，勞動契約應依本有關規定約定工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假輪班制之換班有關事項。勞工若自行更換工作時間，如僱主尚非不可得知且默示其繼續為之，仍應認有使勞工延長工作之事實，其逾時法定工作時間，應依法第24條計給延時工資；至其例、休假工資應依同法第39條規定照給。此有行政院勞工委員會96年4月25日勞動2字第0960009966號函在卷可證。是縱使原告應徵時確有與被告約定守衛之工作為1天3班，每班8小時，由3人輪值，且全年無休，僅年假3天之情事。然依卷附之輪值表，其上僅有2個時段（7：00─19：00、19：00─7：00），而一此輪時實施多年，證人丙○○○上開亦證稱：「.. 兩個時段，是當時守衛要求校方在輪值表上分成上開2時段，.. 」等語。顯然上開原告於被告學校任職時，其值勤守衛勤務時每天值勤為12小時之事實為被告所明知。故而參之上開行政院勞工委員會96年4月25日勞動2字第0960009966號函所示，被告對於原告延長工作，其逾時法定工作時間，應依勞基法第24條計給延時工資；至其例、休假工資應依同法第39條規定照給。

（三）被告舉最高法院85年9月12日85年度台上字第1973年民事判決要旨規定：「從事監視性、斷續性工作之工廠守衛，與必須持續密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞基法第21條第1項及第32條第4項但書之規定，職司守衛之勞工，如已同意例休假日及平時之工作時間逾8小時，所約定之工資又未低於基本工資加計延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。勞方事後不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資。故上開從事守衛工作者，能否再請求例休假日及延長工時之工資，似應以其約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷」。而主張原告不得請求休假日及延長工時之工資。然：

1、上開最高法院85年度台上字第1973年之判決係於85年9月12日所為，斯時勞基法第84-1條並未公布實施，是該判決並不得於本件比附援引。

2、按國家為保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而制定勞基法，規定勞工勞動條件之最低標準，並依同法第3條規定適用於同條第1項各款所列之行業。事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞基法所定之最低標準。關於延長工作時間之加給，自勞基法施行後，凡屬於該法適用之各業自有該法第24條規定之適用，俾貫徹法律保護勞工權益之意旨（大法官釋字第494號）。是勞僱雙方所約定之勞動條件若低於勞基法之規定，乃有違勞基法之規定，勞工仍可依勞基法之相關規定向資方請求。若勞僱雙方所約定之勞動條件若高於勞基法之規定，仍應依勞僱雙方所約定之勞動條件履行，非請謂此一情形仍以勞基法相相關規定為斷定。是被告上開主張並不可採。

（四）有關延長工作時間工資加給之計算方法。

1、而原告在被告學校係每日值12小時，每2天排休1天，此為兩造所不爭執，是原告值勤時每天延長之工作時間為4小時，每月之輪值天數為20天。

2、原告⑴89年度：於89年7月至12月每月薪水為19,615元，故每小時為19,615元/30天/8小時，等於81.7元。⑵90年度：90年1月至8月薪水為19,615元，90年9月至12月為20,20 4元。原告以較低之19,615元為計算基礎，則每個小時平均工資為19,615元/30天/8小時，每小時為81.7元。⑶91 年度：91年1月至91年8月，每個月薪水為20,204元，8月至12月為20,709元，原告以較低之20,204元為計算基礎，則20,204元/30天/8小時，每小時為84.1元。⑷92年度：92年1月為20,709元，2月至8月為20,727元，9月至12月為21,4 27元，原告以較低之20,709元為計算基礎，則每小時為86.2元。⑸93年度：93年1月至8月為21,427元，9月至12月為21,507元，原告以21,427元/30天/8小時，等於每小時89.3元。⑹94年1月至6月薪水為21,507元，每小時薪水為89.6元。被告對上開原告每月之薪資數額亦不爭執，自屬真實。

3、按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時（勞基法第30條）。次按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：

㈠延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。㈢再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。㈢依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之（勞基法24條）。次按因天災、事變或突發事件，雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，得將工作時間延長之。但應於延長開始後24小時內通知工會；無工會組織者，應報當地主管機關備查。延長之工作時間，雇主應於事後補給勞工以適當之休息（勞基法32條第3項）。

4、原告係從事校園守衛工作，並由警衛3人自行將每日3班制改為2班制，而有延長工作時間之事實，並且行之多年。惟原告此一每天延長工作時間，係基於警衛3人自行之協議，並非基於天災、事變或突發事件而來。是原告之延長工作時間時工資加給之計算方法，並不能適用勞基法24條第1項第3款之規定，而應適用同條項第1、2款之規定。

5、依勞基法24條所定延長工作時間係按平日每小時工資額為計算基礎，被告主張應以基本工資計算，為本院所不採。爰依勞基法24條所定及上開原告之時薪，計算原告可請求之延長工作時間之薪資如下：

⑴89年度：每天延長工作薪資為162元｛2（前2個小時）×27元（81.7元時薪之3分之1，角部分4捨5入，以下均同）｝＋｛2（後2個小時）×54元（81.7元時薪之3分之2）｝，原告在89年共工作7月至12月，計6個月，合計89年延長工作薪資為19,440元｛162元×6×20（每月延長工作薪資為20天｝。

⑵90年度：每天延長工作薪資為162元｛2（前2個小時）×27元（81.7元時薪之3分之1｝＋｛2（後2個小時）×54 元（81.7元時薪之3分之2）｝，原告在90年共工作12月，合計90年延長工作薪資為38,880元｛162元×12×20（每月延長工作薪資為20天｝。

⑶91年度：每天延長工作薪資為168元｛2（前2個小時）×28元（84.1元時薪之3分之1｝＋｛2（後2個小時）×56元（84.1元時薪之3分之2）｝，原告在91年共工作12月，合計91年延長工作薪資為40,320元｛168元×12×20（每月延長工作薪資為20天｝。

⑷92年度：每天延長工作薪資為172元｛2（前2個小時）×29元（86.2元時薪之3分之1｝＋｛2（後2個小時）×57元（86.2元時薪之3分之2）｝，原告在92年共工作12月，合計92年延長工作薪資為41,280元｛172元×12×20（每月延長工作薪資為20天｝。

⑸93年度：每天延長工作薪資為180元｛2（前2個小時）×30元（89.3元時薪之3分之1｝＋｛2（後2個小時）×60元（89.3元時薪之3分之2）｝，原告在93年共工作12月，合計93年延長工作薪資為43,200元｛180元×12×20（每月延長工作薪資為20天｝。

⑹94年度：每天延長工作薪資為180元｛2（前2個小時）×30元（89.6元時薪之3分之1｝＋｛2（後2個小時）×60元（89.6元時薪之3分之2）｝，原告在93年共工作1月至6月，合計6月，合計93年延長工作薪資為21,600元｛180元×6×20（每月延長工作薪資為20天｝。

⑺以上合計原告延長工作薪資為161,520元（19,440＋38,880＋40,320＋41,280＋43,200＋21,600）。是原告可請求延長工作薪資為161,520元，然原告請求306,420元，其中逾此161,520元部分即屬無據。

七、預告期間工資：按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：㈠繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。㈡繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。㈢繼續工作3年以上者，於30日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過2日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資（勞基法第16條）。原告在被告學校已繼續工作3年以上，依上開法規，被告未於30日前預告而終止與原告之契約，原告自得請求30天之預告期間之工資21,507元。

八、資遣費：按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：㈠在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。㈡依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計（勞基法第17條）。第17條規定於本條終止契約（指勞工須預告終止契約）準用之（勞基法第14條第3項）。查原告為被告學校之技工工友，自87年12月31日起適用勞基法，計至至94年8月1日原告終止契約，其年資總計為6年又7個月，又原告之平均工資為21,507元，其原告可請求之資遣費金額為141,588元（計算式：6又7/12×21,507）。

九、特別休假：按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：㈠1年以上3年未滿者7日。㈡3年以上5年未滿者10日。㈣5年以上10年未滿者14日。㈣10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止（勞動基準法第38條）。而原告依民法第126條規定請求權為5年短期消滅時效。其進而主張94年之特別休假為14日、93年特別休假為14日、92年特別休假為14日、91年特別休假為10日及90年特別休假為10日，並無不當。合計原告依法之請求之特別休假為62日，但被告學校均未給予原告休假，是原告可請求特別休假未休工資62日合計為44,448元（21507÷30×62）。

十、平時例假日：勞基法第36條規定固規定勞工每7日中至少應有1日之休息作為例假日。然原告實際每工作2天即可休息1天，每周至少可休息2天，實已逾上開勞基法第36條規定每7日中至少應有1日之休息作為例假日之規定，是原告此部分請求1年例假日52天（365天÷7），並依據民法第126條規定得請求例假日未休假工資為260日（52×5），請求5年未休假工資為186,394元｛260天×（21,507÷30）＝186,394｝，即屬無據，應予駁回。

十一、國定假日：原告工作全年均未休國定假日，依據勞基法第37條規定，同法施行細則第23條明訂1年有19天國定假日。惟原告自承每年過年春節有3天休假，並核與上述證人李採霞、乙○○證述相同，足證原告確有於過年春節休假3天之事實。是19日扣減3日後為16日。故原告每年可請求全年均未休國定假日為16日，然原告均未休，原告並依據民法第126條規定得請求5年來之國定假日未休工資80天（16×5=80），則5年未休假工資合計為57,352元｛80天×（21,507÷30）｝。

十二、以上原告可請求之數額合計為426,415元（161,520＋21,507＋141,588＋44,448＋57,352）。末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力。民法第229條第1、2項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。亦為同法第233條第1項及第203條所明定。本件原告請求被告應給付之金額，並未定有給付之期限，是在原告催告被告給付金額，而被告未為給付時，被告自受催告時起，始負遲延責任。本院認應自原告起訴，而與催告有同一之效力後，被告始負遲延責任後，原告始得請求被告等人支付遲延利息，故原告請求被告自94年8月1日起至清清償日止，按年息百分之5計算之利息，即有不當。從而應以原告起訴狀繕本送達被告之翌日起，被告負遲延責任後，原告始得請求被告支付遲延利息為當。又原告上開訴狀繕本係於95年2月20日送達被告收受，有送達回證附卷可稽。從而，原告請求被告給付426,415元及95年2月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。原告逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。

十三、原告勝訴部分為426,415元，因未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，法院應依職權宣告假執行，原告就其勝訴部分所為假執行之聲請，應視為僅促使法院發動其職權，爰依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保請准宣告免假執行，就原告勝訴部分經核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至於原告人敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。

十四、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條。

民一庭法　官　馮保郎