臺灣嘉義地方法院98年度訴字第429號

被告應將坐落嘉義市○○段七之一地號土地上，如附圖所示編號Ａ部分面積一一七平方公尺之柏油、Ｂ部分面積二九平方公尺之鋼筋混凝土造水溝除去回復原狀，將上開Ａ、Ｂ部分土地交還原告。

訴訟費用由被告負擔。

本判決於原告以新臺幣捌拾貳萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。事 實 與 理 由

一、原告起訴主張：

㈠坐落嘉義市○○段7-1地號、地目建，面積274平方公尺土地全部為原告所有。因原告居住於台北，難以控管，當地居民甲○○○等8人，利用原告疏於管理之際，分別在系爭土地上建屋居住，經原告發覺，於民國87年間向鈞院提起拆屋交地之訴，因甲○○○等人占有系爭土地並無正當權源，係屬無權占有，經鈞院於88年9月28日判決原告勝訴，甲○○○等人應將在系爭土地上之建物拆除，並將土地交還原告確定，嗣並執行完畢。系爭土地交還原告後，原告原本要將土地圍籬，惟遭附近他人恐嚇並強力制止，致原告不敢圍籬。嗣於不久，發現被告未經原告同意，擅自在系爭土地上挖掘排水溝並加蓋，又聞被告將於當年4月10日將在系爭土地鋪設柏油路面做為巷道，企圖造成既成巷道，經原告以90年4月4日三重郵局486號存證信函制止，被告於收函後，於90年4月16日以90年度府工土字第27525號函通知原告，同意不在系爭土地鋪設柏油路面。不料被告食言而肥，利用原告家住台北未能每日看顧系爭土地之際，被告竟又在系爭土地逕予鋪設柏油路面及施作水溝工程並逕編定巷道，原告於98年3月中旬發現後，委託原告之女婿陳永豪向被告陳情，希被告將土地回復原狀，被告雖有回函，惟僅以虛應故事，再經向被告政風處陳情，被告政風處發函被告相關單位依權責處理，惟相關單位仍置之不理。

㈡按被告為政府機關，理應保護人民之正當權益，竟利用職權圖利他人，在原告所有土地上建築水溝，鋪設柏油路面，並將系爭建地擅編定巷道為嘉義市○○路817巷，企圖造成既成巷道。被告之上開行為，並無任何正當權源，原告本於所有權之作用，依民法第767條之規定，請求判決如訴之聲明。

㈢系爭土地並不符合公用地役權之要件，因系爭土地原告在50年間出租予訴外人陳連發作為工廠使用，迄60年，因訴外人陳連發積欠租金，經原告提起交還土地之訴，嗣於61年5月3日成立和解，由訴外人陳建發將系爭土地之地上物拆除，並將系爭土地全部交還原告。系爭土地在61 年間，仍非供人通行之巷道，詎被告在68年編為巷道，時間不過7年，顯非適法。

㈣並聲明：⒈被告應將原告所有坐落嘉義市○○段7-1地號土地內如附圖所示A部分面積117平方公尺土地上之柏油除去回復原狀及B部分面積29平方公尺土地上之水溝除去回復原狀，並將土地交還原告。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊本件原告願供擔保，請求准予宣告假執行。

二、被告則以：

㈠系爭土地為既成巷道，有公用地役關係，原告不得請求除去：

1.司法院釋字第400 號解釋理由書謂：公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255 號解釋、行政法院民國45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。

2.按民事訴訟法第355條第1項，文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。依據台灣省嘉義縣嘉義市鄉鎮路街巷名稱及門牌新舊號數對照表，嘉義市○○里○ 鄰○○路180巷1號至5號於68年8月15日整編為博愛路2段180巷1號至5號，自此足證系爭土地於早於68年即編作為180巷路供1號至5號之住家通行。其後再於83年8月1日整編為博愛路二段582巷，故此該巷道為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷。

3.依台灣省建築管理規則第2條第1 項、第4條第1項第1款規定，供公眾通行，具有公用地役關係之巷道為該規則所稱現有巷道，得申請指定建築線（都市計劃土地）。查嘉義市○○段第7地號土地以系爭土地為既成巷道，取得71 嘉建局管執字第431 號使用執照，故此應可推論系爭土地早在71年即被認定為既成道路。

4.被告固曾於90年4月16日以90府工土字第27525號函略以，原告所有土地，被告同意不鋪設柏油路面。惟經查，公用地役關係要件之通行之年代久遠而未曾中斷，此為事實問題，對於公用地役權之認定及准否雖涉行政處分，但前開被告之函文既非行政處分，且不影響前開年代久遠而未曾中斷之事實認定，故此自不足以證明系爭土地無公用地役關係。

㈡公有地役之土地不得行使所有物返還請求：原告雖主張系爭土地之所有權人曾經於本院61年度訴字第392號和解交還土地，且其後並經本院以87年度訴字第558號判決拆屋還地，以此證明公用地役關係不存在。惟查，私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已。故此原告前開拆屋還地之和解及訴訟，並不影響系爭土地之公用地役關係。

㈢原告請求拆除柏油路面為權利濫用：按民法第148條，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。查，嘉義市○○段7之56、7之55、7之9、7之10、7之11、7之73、7之74為袋地，須通行系爭7之1地號土地以至中興路，故此系爭土地同時具有公用地役關係及被袋地通行土地之性質，故此即或原告請求確認其無公用地役關係為有理由，因其仍為前開土地唯一之被通行之土地，故此仍不得違反供袋地通行之目的及不許擅自圍堵道路或變更作建築基地之用。

㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。

三、爭點事項：

㈠不爭執事項：

1.原告為坐落嘉義市○○段7-1地號土地（下稱系爭土地）之所有權人。

2.系爭土地由被告設有如附圖所示A部分面積117平方公尺之柏油路面及B部分面積29平方公尺之鋼筋混凝土造水溝，且原告未領受徵收補償金、未領有任何公法上補助或私法上償金。

3.系爭土地附近居民為東側6戶、西側1戶人家。

㈡爭執事項：

1.系爭土地是否為既成道路？

2.原告訴請除去系爭土地上之柏油及水溝，是否屬權利濫用行為？

四、本院之判斷：

㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。而所謂「不法」，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足，並非以行為人之妨害具有刑事責任或有民事上無效、得撤銷事由為必要（最高法院88年度台上字第2420號判決意旨參照）。次按對於物有事實上管領力者，為占有人。復為民法第940條所明定。所謂對於物有事實上管領之力，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有事實上之管領力（最高法院95年度台上字第1124號判決意旨參照）。經查，原告為系爭土地所有權人，而系爭土地上如附圖所示之現有柏油路面、水溝係被告所舖設並為養護中之事實，為兩造所不爭執，該柏油路面、水溝既係被告所舖設，係屬公物，原告本不得自行移除；再者，被告於系爭土地上所為鋪設柏油、水溝並為養護之行為，於客觀上被告對於系爭柏油路面、水溝已有確定及繼續之支配關係，或已立於得排除他人干涉之狀態，也因此限制土地之利用及使用權能，揆之前揭說明，被告對於系爭柏油路面、水溝已有事實上之管領力，為系爭土地之占有人，應堪認定。

㈡被告抗辯系爭土地為既成巷道，有公用地役關係，原告不得請求除去云云。惟所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同（大法官會議釋字第四００號解釋理由參照）。系爭土地位於嘉義市○○路817巷，東側有6戶住家、西側有1戶，且一端（偏北部分）別無出路（詳本院98年10月27日勘驗筆錄，見本院卷第137至138頁），充其量僅有約7戶人家，僅供特定人使用，並非供不特定之公眾通行。且原告所有系爭土地曾遭他人占用蓋有地上物，經訴請占用人拆除地上物，返還土地，於61年5月3日與占用人成立和解，占用人願意拆除地上物，返還土地，有本院61年度訴字第392號和解筆錄影本1份附卷可稽。嗣原告所有系爭土地又遭他人占用蓋有地上物，經訴請占用人拆除地上物，返還土地，為本院於88年9月28日以87年度訴字第558號判決原告勝訴確定，此又有本院87年度訴字第558號民事判決影本1份在卷足憑，嗣並聲請本院強制執行拆除地上物返還土地完畢，亦經本院調閱89年度執字第4115號卷查明屬實。再者，原告聽聞被告於90年4月間將在系爭土地鋪設柏油路面作為巷道，以90年4月5日三重郵局486號存證信函制止，被告於收函後，於90年4月16日以90年度府工土字第27525號函通知原告，同意不在系爭土地鋪設柏油路面等情，有被告90年4月16日90年度府工土字第27525 號函影本1份附卷可稽，顯見原告並未怠於行使權利，容忍他人通行。且本件縱有通行多年之事實，然其並非經歷之年代久遠，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，其與既成道路之要件不合，自無成立公用地役可言，被告抗辯：如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地係既成道路云云，亦無可採。至證人己○○、甲○○○證稱：系爭土地係道路，供人通行多年云云，充其量僅能證明系爭土地有人通行之事實，然不能證明系爭土地供不特定之公眾通行，且經歷之年代久遠而未曾中斷，其證言無從資為有利被告認定之依據。

㈢被告又抗辯原告請求拆除柏油路面、水溝為權利濫用云云。惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。此即所謂「權利濫用禁止原則」。申言之，權利之行使，不論其權利屬於何種，皆應以不妨害社會秩序及公共利益為其正當之界限；凡權利人皆應誠實及信用之方法，在不違反公序良俗或社會觀念之範圍內，始得行使之。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量定之。倘其權利之行使，自己所得利益即少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵，最高法院71年台上字第737號判例亦足參照。經查：

1.系爭7之1地號土地，為無尾巷，其南端臨嘉義市○○路，東側由南自北有7、7之56、7之55、7之9、7之10、7之11地號土地，而7地號土地臨嘉義市○○路，另西側由南自北有7之2、7之73、7之74地號土地，而7之2地號土地臨嘉義市○○路，業經本院勘驗現場查明屬實，並有地籍圖影本附卷可稽。而7之56、7之55地號土地分割自7之9地號土地，7之9、7之10、7之11地號土地分割自7地號土地；另7之73、7之74地號土地分割自7之2地號土地，有上開土地登記謄本土地標示部其他登記事項可憑，足見7、7之56、7之55、7之9、7之10、7之11地號土地原本即為7地號土地，7地號土地又臨嘉義市○○路。另7之2、7之73、7之74地號土地原本即為7之2地號土地，7之2地號土地又臨嘉義市○○路，嗣因7、7之2地號土地分別先後分割，方造成7之56、7之55、7之9、7之10、7 之11、7之73、7之74地號土地未臨嘉義市○○路，縱屬袋地，依民法第789條第1項規定：因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。，該等土地所有人能否通行原告所有系爭7之1地號土地，已有可疑。

2.況系爭土地緊臨嘉義市○○路，地目建，公告土地總值為4,644,300元（計算式：總面積274平方公尺×公告土地現值16,950元/平方公尺＝4,644,300元），價值甚鉅，每年並繳交地價稅額為10,850元，此有系爭土地登記謄本（見本院卷第9頁）、97年度地價稅繳款書（見本院卷第8頁）在卷可憑，堪信屬實。縱以原告請求返還之Ａ、Ｂ部分土地計算，其面積亦有146平方公尺，公告土地總值為2,474,700元（計算式：總面積146平方公尺×公告土地現值16,950元/平方公尺＝2, 474,700元），價值亦甚鉅。又系爭土地未存有公用地役關係，被告卻鋪設柏油路面並施作排水溝，權充巷道內約7戶人家通行使用，而且原告未受徵收補償、未領有任何補助或償金，均已如前述。而系爭柏油路面及排水溝固便利附近居民通行及排水使用，惟被告辦理前開工程並未徵得原告同意或依法踐行行政程式合法取得通行及排水所需用地，且施工後原告迄今亦未取得任何對價。況倘如被告所為公益之需確有築路或施設排水設備之必要，應依法行政，另循合法途逕取得私人用地或另覓公用土地施設，故被告所為顯係損害原告之權利而使附近居民獲得利益，原告本於所有權人之地位訴請排除侵害，係權利之正當行使，並無自己所得利益甚小而使公益損害甚大之情事，堪認原告行使權利非以損害他人為主要目的，是本件核無權利濫用情事，被告抗辯原告行使權利將有損公眾利益等語，亦不足取。

五、綜上所述，被告占用系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地舖設柏油路面、水溝，既不能證明其有正當權源。從而，原告本於物上請求權之法律關係，訴請被告應將系爭土地上如附圖所示編號Ａ部分面積117平方公尺之柏油、Ｂ部分面積29平方公尺之鋼筋混凝土造水溝除去回復原狀，將上開Ａ、Ｂ部分土地交還原告，為有理由，應予准許。

六、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核無不符，爰酌定相當擔保金額准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項，判決如主文。

民事第三庭法 官 黃茂宏