臺灣嘉義地方法院民事簡易判決

原告

合作金庫資產管理股份有限公司

法定代理人

蔡見興

訴訟代理人

鍾奇維

訴訟代理人

季佩芃律師

被告

劉献章

被告

劉銘忠

訴訟代理人

林淑婷律師

劉佳如

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國110年7月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號裁判要旨可參）。查本件原告起訴主張其為被告劉献章之債權人，經本院109年度司執字第7987號債務執行事件（下稱系爭執行事件）就被告劉献章所有之執行標的即坐落嘉義縣○○鄉○○○段000地號土地（權利範圍8分之1，下稱系爭土地）執行拍賣，執行標的物拍賣所得金額為457,700元。惟查，因系爭土地設定有如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），致原告僅受償執行費用共7,160元，被告劉銘忠則以抵押權人名義優先獲得分配執行費2,100元及第1順位抵押權360,835元。是以，系爭抵押權與其所擔保之債權是否存在，及被告劉銘忠於分配表上所分配之金額，影響原告對於系爭執行標的物拍賣所得價金受償之權利，而兩造對此既有爭執，該項法律關係之存否即有不明確之情況，原告之法律上地位確有不安狀態存在，且此狀態得以本件確認判決加以除去，原告自有即受確認判決之法律上利益。

二、被告劉献章經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠、被告劉献章積欠原告596,928元及利息、違約金未償，經原告取得鈞院87年度促字第6593號支付命令及確定證明書，並於90年間持前揭支付命令及確定證明書對被告劉献章聲請強制執行，嗣取得本院90年度執字第3480號債權憑證。原告復於109年2月27日執前揭債權憑證向本院聲請對被告劉献章強制執行，經本院以系爭執行事件受理，並拍賣系爭土地後，於109年11月27日製作109年度司執字第7987號分配表（下稱系爭分配表），就系爭土地拍賣所得，將被告劉銘忠如附表第一順位抵押權擔保債權30萬元列入分配，致原告前揭債權不足受償。查不論被告間前揭抵押權擔保之債權為本票債權或消費借貸債權，系爭抵押權設定當時，被告劉銘忠並無前開抵押權擔保之債權存在，原告並代位被告劉献章為消滅時效抗辯，爰依民法第242條、強制執行法第41條第1項之規定，求予確認該等債權不存在，並聲明：如主文第1項、第2項所示。

二、被告部分：

㈠、被告劉献章雖未於言詞辯論期日到場，惟據其先前曾具狀答辯略以：被告劉献章於87年間向被告劉銘忠借款30萬元，並約定就其所有系爭土地設定系爭抵押權供擔保，被告劉銘忠於87年1月19日允諾借款，並交付30萬元予被告劉献章收受無訛，被告劉献章遂於同日親簽87年1月19日借據（下稱系爭借據）作為借款憑證，亦依約提供系爭土地設定抵押權，故被告間之借款債權確實存在，否則被告劉献章實無可能願於110年3月30日出具切結書予被告劉銘忠等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

㈡、被告劉銘忠則辯以：

１、緣87年1月間被告劉献章因資金需求，欲向被告劉銘忠借款30萬元，並願以其名下系爭土地設定抵押權作為借貸之擔保，被告劉銘忠因認設定系爭抵押權對債權有相當之保障，遂同意借款，即於87年1月19日自其帳戶提領款項，並於同日交付借款30萬元予被告劉献章，被告劉献章亦簽立系爭借據為憑，且約定還款日期為87年2月12日。觀諸系爭借據明確記載「借款新台幣參拾萬元整...由本人於當日親收無誤...」等語，與核對被告劉銘忠之帳戶存摺提領明細，均足證借款30萬元確實已給付，符合消費借貸契約要物性至明。再衡諸常情，若非被告劉献章確實有收受被告劉銘忠所交付之借貸款項，實無可能設定系爭抵押權與簽立系爭借據予被告劉銘忠，足證被告間債權確係存在，從而，原告起訴主張被告間所設定系爭抵押權及所擔保之債權不存在，實無所據。

２、被告劉献章為擔保前揭借款債權，除提供系爭土地設定抵押權外，更於同日簽立票面金額30萬元之本票（下稱系爭本票）作為借款債權之擔保，非謂被告間之債權關係為票款債權。換言之，系爭抵押權與系爭本票係擔保同一債權，系爭本票之原因關係乃被告間之借款債權，被告劉銘忠之債權請求權時效為15年。

３、嗣被告劉献章於約定還款日屆至未依約還款，被告劉銘忠為保障權益，遂持擔保同一債權之系爭本票聲請本票裁定，經鈞院87年度票字第1657號民事裁定（下稱系爭本票裁定）准予強制執行，嗣經被告劉銘忠持系爭本票裁定暨確定證明書聲請強制執行，經鈞院以88年度執字第7905號拍賣抵押物強制執行事件受理，因執行金額不足清償債權，而於90年4月25日核發系爭債權憑證，故系爭抵押權所擔保被告間之借款債權之請求權，已因88年間被告劉銘忠聲請併案拍賣抵押物而生中斷事由，嗣於90年4月25日換發債權憑證，依民法第137條第1、2項之規定時效重行起算後，時效應可至105年4月26日。被告劉銘忠復於105年4月21日以系爭債權憑證聲請併案強制執行及參與分配，經鈞院105年度司執字第12131號執行事件受理，最終於106年2月14日執行未果依法註記後發還，故系爭抵押權所擔保之借款債權請求權，因被告劉銘忠於105年4月21日聲請併案強制執行而中斷，並自106年2月14日重行起算，時效應可至121年2月15日。末查，被告劉銘忠再於109年6月9日檢附抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭借據等具狀行使抵押權聲明參與分配，經鈞院109年度司執字第22229號債務執行事件受理，併入鈞院系爭執行事件辦理，系爭抵押物於109年9月22日由訴外人許崑峯招標應買。

４、綜上，系爭抵押權所擔保之借款債權請求權已因被告劉銘忠歷次執行及換發債權憑證而生時效中斷之效力，並重行起算。從而，原告主張被告劉銘忠對被告劉献章就系爭抵押權所擔保之債權請求權已罹於時效云云，尚乏依據，原告主張依民法第242條代位行使時效抗辯，即屬無據。

５、退步言之，縱被告劉銘忠於105年4月21日聲請併案執行不生時效中斷之效力，惟系爭抵押權擔保之借款債權之請求權時效已因被告劉銘忠於90年4月25日換發系爭債權憑證而重行起算，請求權時效應可至105年4月26日。故系爭抵押權應於110年4月26日方罹於5年除斥期間。從而，被告劉銘忠於109年6月9日行使抵押權聲明參與分配，經鈞院將被告劉銘忠之第一順位抵押權列入系爭分配表分配，拍賣所得價金優先受償，於法並無不合。故原告請求將鈞院109年度司執字第7987號分配表所列被告劉銘忠分配次序1執行費2,100元、次序5第一順位抵押權債權360,835元剔除，實無理由。

６、原告另主張系爭抵押權於87年1月16日設定登記當時被告間並無借款債權存在，實與貸款實務處理流程不符，本件被告劉銘忠係於系爭抵押權設定登記完畢後，方於87年1月19日將消費借款款項交付被告劉献章。

７、並聲明：原告之訴駁回。

三、本件不爭執事項為（本院卷第266至267頁）：

㈠、原告對被告劉献章有債權592,360元及利息、違約金，並取得本院87年度促字第6593號支付命令及確定證明書，復於90年間持前揭支付命令及確定證明，對被告劉献章聲請強制執行，取得本院90年度執字第3480號債權憑證。

㈡、原告於109年2月27日執前揭債權憑證，向本院聲請對被告劉献章強制執行，經本院以系爭執行事件受理。原告於系爭土地拍定後，在110年1月12日向本院提起本件訴訟，並於110年5月28日追加分配表異議之訴。

㈢、被告劉献章以系爭土地（嘉義縣○○鄉○○○段000地號，權利範圍1/8），設定系爭抵押權（87年1月16日設定登記、30萬元之普通抵押權）予被告劉銘忠。

㈣、被告劉銘忠對被告劉献章取得本院87年度票字第1657號裁定正本及確定證明書，於88年間向本院聲請強制執行，經本院於90年4月25日核發88年度執字第7905號債權憑證，被告劉銘忠復於105年4月21日再聲請併案執行，經本院以105年度司執字第12131號執行事件註記後還發。被告劉銘忠再於109年6月9日聲請併案執行，經本院以109年度司執字第22229號執行事件受理，並併入本院系爭執行事件。

四、法院之判斷：

㈠、按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院105年度台上字第1908號裁判意旨參照）。另按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。再當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（103年度台上字第1451號、106年度台上字第822號裁判意旨參照）。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，或僅證明借貸意思合致，而未能證明金錢交付者，均不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號裁判意旨參照）。準此，本件原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，而被告否認之，並辯稱系爭抵押權所擔保之系爭債權為被告劉献章與劉銘忠間之消費借貸債權，即應由被告就系爭債權之消費借貸關係存在負舉證責任。

㈡、就此，依據被告劉銘忠所提出之原告所不爭執之抵押權設定契約書、系爭借據、系爭本票及他項權利證明書（本院卷第109至115頁），固可知系爭抵押權設定時，被告間就系爭土地設定系爭抵押權所擔保之債權金額為30萬元及其利息、違約金，惟系爭抵押權設定契約書上之立約日期為87年1月13日，系爭借據、系爭本票之日期均為87年1月19日，顯見系爭借據、系爭本票均係在系爭抵押權設定登記後所簽立。被告劉銘忠雖提出系爭借據為據（本院卷第111頁），然系爭借據記載：「茲向…借款新台幣參拾萬元正元正於民國…年…月…日收到現金新台幣即期支票…元正（…銀行…分行帳號：…票號：…到期日：…年…月…日票面金額：新台幣…元正）由本人於當日親收無誤空口無憑，特立此據以資查證。」等字樣，立據人填寫「劉献章」之姓名、住址及身分證字號，並蓋有其印文，日期填載為87年1月19日，惟其關於貸與人姓名、借款利息、借款期間等資料均付之闕如。依前開借據之文義以觀，尚無從知悉借款人劉献章係向何人借款，則被告劉献章是否確實於87年1月19日向被告劉銘忠借款，並貸得30萬元，要非無疑。

㈢、再者，被告劉銘忠雖另提出存摺明細為證（本院卷第117頁），惟前揭存摺明細於87年1月19日有分別提領現金305萬元、25萬元、70萬元，與被告劉銘忠抗辯被告間87年1月19日成立消費借貸契約之借貸金額30萬元不符，亦不能證明被告間於87年1月19日成立30萬元之消費借貸契約。另系爭土地所登記之系爭抵押權，登記日期為87年1月16日，抵押權設定和內容記載均早於此筆30萬元款項所簽立借據日期和實際提款日期87年1月19日，且款項數額亦與抵押權債權並不相符，難認前揭存摺明細之87年1月19日提領款項確係被告間成立之金錢消費借貸關係，而為系爭土地之抵押權所擔保範圍。

㈣、按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112號裁判意旨參照）。被告劉銘忠所提證據既不足證明被告間確有系爭抵押權所擔保之債權存在，已如上述，是其未能就債權存在之事實盡舉證責任，自應認原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在為真實。

㈤、系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則原告主張執行法院於系爭分配表所列分配次序1執行費2,100元及次序5第一順位抵押權360,835元應予剔除，即有理由。

五、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依強制執行法第41條規定，請求剔除分配次序1 、5 之執行費及抵押權債權，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決結果無影響，爰不一一贅述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。

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