臺灣花蓮地方法院100年度訴字第238號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第238號

公訴人

台灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

李鎧兆

選任辯護人

林武順律師（法律扶助基金會指派）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1145號），本院判決如下：

主文

事實

一、李鎧兆明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得販賣，仍與蕭光哲（所涉共同販賣第一級毒品部分，業經判決確定）共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，以蕭光哲所有之0000000000號行動電話及李鎧兆所使用之0000000000號行動電話作為聯絡之工具，而為下列犯行：(一)蕭光哲於民國95年12月20日2時18分56秒，以0000000000號行動電話與胡發枝聯絡並談妥交易價格後，指示李鎧兆前往交貨，李鎧兆即於同日2時25分51秒、3時0分50秒以0000000000號行動電話與胡發枝聯絡，並確認交易地點，2人遂於同日3 時許在花蓮縣花蓮市○○路某加油站前見面，李鎧兆即以新臺幣（下同）5,000元之價格販賣海洛因與胡發枝1次。

(二)蕭光哲於95年12月20日13時 32分19秒、14時4分50秒、16時50分 8秒、17時38分34秒、17時39分25秒，以0000000000號行動電話與胡發枝聯絡並談妥交易價格後，指示李鎧兆前往交貨，李鎧兆即於同日18時 9分19秒以0000000000號行動電話與胡發枝聯絡，確認交易地點，2 人遂於同日某時許在花蓮縣花蓮市更生日報前見面，李鎧兆即以 2萬元之價格販賣海洛因與胡發枝1次。

二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查檢察官、被告李鎧兆及其辯護人對於本院據以認定事實之供述證據，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是該些供述證據均有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告於檢察事務官詢問時及本院審理時均坦承不諱（見交查卷第 6-7頁、本院卷第72頁），並經證人即共同被告蕭光哲於警詢、偵訊之證述、及其於臺灣高等法院花蓮分院99年度上更（一）字第43號案件審理時之自白、證人胡發枝於警詢之證述明確 （見警卷第4-9頁；97年度偵字第3549號卷第 6頁；99年度上更（一）字第43號卷，下稱上更一卷，第209頁），復有通訊監察譯文1份在卷可參（見警卷第226-230頁） ，足認被告確於上開時、地，與蕭光哲共同販賣毒品與胡發枝。

三、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因及安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，參以被告、蕭光哲與胡發枝並無特殊親密交情，被告與蕭光哲共同販賣海洛因，如無從中抽取利益，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，且共同被告蕭光哲亦自承此 2次販賣海洛因與胡發枝，均有從中有抽取一些海洛因吸用 （見上更一卷第209頁），以及通聯譯文中提及「如果你方便給鬥陣的賺個工錢2萬好嗎」、「2萬喔..，好啦，你說怎樣就怎（樣），沒關係啦」等語（見警卷第230頁） ，顯見被告與蕭光哲係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其共同販賣海洛因主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。綜上所述，上揭補強證據已足資證明被告所為之任意性自白，核與事實相符，本件事證明確，被告之犯行均堪予認定。

四、論罪科刑部分：

(一)查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條規定業於98年修正施行，茲分述如下：

1.修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科 1千萬元以下之罰金；修正後除併科罰金部分調高為 2千萬元外，其餘則均相同。經新舊法比較結果，以修正前之規定較有利於被告。

2.修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第 11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，與修正前該條例第17條規定「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第 4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」相較，除適用範圍擴大外，並由得減輕其刑修正為減輕或免除其刑，比較新舊法結果，以修正後之規定較有利於被告。

3.修正後之毒品危害防制條例第17條增列第 2項，規定被告犯同條例第4條至第8條之罪時，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。而被告就上開販賣毒品之犯行，於偵查及審理中均自白犯罪，是此部分自以修正後所增列之毒品危害防制條例第17條第2項規定有利於被告。

4.上開修正部分，經綜合比較結果，以適用修正後即裁判時之毒品危害防制條例對被告較為有利，依刑法第2條第1項但書之規定，應一體適用裁判時即修正後之毒品危害防制條例。

(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年臺上字第77號判例意旨參照）。被告雖稱其係以幫助販賣海洛因之意思代蕭光哲轉交海洛因，但其既出面交付海洛因與胡發枝，自屬參與販賣海洛因之構成要件行為，應與蕭光哲論以共同正犯，被告與其辯護人認被告所為應僅屬幫助行為，而應論以幫助犯云云，容有誤會。其所為 2次販賣海洛因犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(三)查被告於偵查及審判中均自白犯行，爰均適用毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，減輕其刑。又被告於95年12月23日為警查獲時，於警詢時供出上游為蕭光哲，蕭光哲並因而為警破獲，經檢察官偵查後以96年度偵字第1304號為起訴，並經法院判決確定在案，此有李鎧兆95年12月23日調查筆錄、臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官96年年度偵字第1304號起訴書、臺灣高等法院花蓮分院98年度上訴字第38號判決在卷可參（見本院卷第45-50、56頁），應依同條例第17條第1項規定遞減輕其刑。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。本件辯護人雖請求本院就被告共同販賣毒品部分依刑法第59條對被告酌量減輕其刑，然被告犯罪時並無任何特殊之原因與環境等因素，參以其竟於同一日即有共同販賣海洛因與胡發枝 2次之犯行，在客觀上實不足以引起一般同情，且被告已經依毒品危害防制條例第17條第1、2項遞減輕其刑，難認尚有何犯罪情狀顯可憫恕及情輕法重之情形，本院認無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，附此敘明。

(四)爰審酌被告年輕力壯不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟以共同販賣毒品圖不法所得，足以使購買者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，被告共同販賣毒品之所得，犯後坦承犯行等一切情狀，各量處如附表所示之刑，及定其應執行之刑。未扣案0000000000號之行動電話 1支（含SIM卡1張），為蕭光哲所有並使用，且為供本件共同販賣所用之物，依責任共同之原則，爰均依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，與共犯蕭光哲連帶追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得共 2萬5,000元 ，亦應依上開規定宣告與蕭光哲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與蕭光哲財產連帶抵償之。未扣案0000000000號行動電話 1支（含SIM卡1張），雖為本件共同販賣毒品所用之物，然被告稱係朋友借其使用（見本院卷第72頁），復無證據證明為被告所有，爰不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第19條第 1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林英正到庭執行職務。