臺灣花蓮地方法院103年度訴字第298號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第298號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

翟桂欣

選任辯護人

范明賢律師（法律扶助基金會指派）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第5377號），本院判決如下：

主文

事實

一、翟桂欣明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，均不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，如附表編號1至6「時間及地點」欄及「交易方式、數量及價金（新臺幣）」欄所載之過程，分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命與劉秀卿。

二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、查本案認定事實存否所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，被告翟桂欣及辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或提出關於證據能力之聲明異議，是依刑事訴訟法第159條之5規定，下述認定事實存否所引用之證據方法，均應認有證據能力。

二、訊據被告翟桂欣固坦承有如附表編號1至6所載各次販賣第二級毒品甲基安非他命與劉秀卿之犯行，惟否認附表編號 2該次同時有販賣第一級毒品海洛因與劉秀卿，辯稱：如果我真的有販賣海洛因，既然有被監聽，早就被抓了，也不會只有劉秀卿出面指證云云，經查：

（一）附表編號1至6各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人劉秀卿於警詢及偵查中之證述大致相符，並有本院核發之通訊監察書及通訊監察譯文（詳細證據名稱及卷證位置參照附表編號1至6「證據明細」欄所載）在卷可稽，足認被告自白與事實相符。

（二）被告雖以前詞置辯，否認附表編號2同時有販賣第 一級毒品海洛因犯行，經查：證人劉秀卿就附表編號 2之時間、地點、交易毒品種類及金額均於警詢及偵訊結證明確，雖於本院審理時翻異前詞，稱其未向被告購買海洛因，當時係為求減刑而為不實陳述云云，惟查證人劉秀卿先於本院證述「（安非他命的部分，是用何代號？）沒有在電話中講」、「有無賣我毒品我忘記了」，經本院提示偵卷第30頁通訊監察譯文，詢問譯文中「硬的」是指甲基安非他命後，又證述「那次我沒有跟他買海洛因，那次我跟被告買安非他命大概是2,000元」等情（見本院卷第 66頁背面），該次證詞時間甚近卻前後不一，是否為記憶不清，已有可疑，證人劉秀卿或因譯文上載有毒品代號始願供述部分事實，本院認證人劉秀卿有欲維護被告而為不實陳述之情形，再查證人劉秀卿前於警詢及偵訊之陳述，均係檢警提示譯文後，由劉秀卿主動供述交易毒品之時間、地點、種類、價格及數量等情，若非真實記憶，豈能完整陳述，是證人劉秀卿就附表編號2被告同時販賣第 一級毒品海洛因之事實，於警詢及偵訊之證述，較審判中之證述更可採信，先予敘明。又查民國102年8月26日13時26分通訊監察譯文記載「劉：12啦；翟：沒有硬了喔」、「翟：硬的沒有了，要湊多少，1克；劉：嗯，一樣各1個就好，差不多 1萬5千7、1萬5千2、一樣1個硬的啊、1個也可以、2千」等情（見警卷第20頁背面），證人劉秀卿與被告交談內容已提到甲基安非他命之代號（即「硬的」）及交易價格，甚且劉秀卿主動表示「一樣各 1個」等語，堪認交易毒品的種類至少有二種，而其中一種為甲基安非他命，業經認定如前述。再觀同年9月12日0時13分劉秀卿與被告之通訊監察譯文，記載劉秀卿欲向被告購買「耳朵（意指海洛因）」1個（見警卷第24頁），及附表編號1至 6被告與劉秀卿交易甲基安非他命之金額均為2千元， 而前揭譯文顯示交易總額多達1萬餘元，且已含「1個硬的、 2千」等情，勢必存有另一價格高昂之毒品種類，始可能將交易價格提升至1萬餘元，而該價格高昂之毒品種類堪認即為海洛因。至於該次交易海洛因金額為 9千元，業經證人劉秀卿於警詢及偵訊證述明確如前。末查被告先於本院準備程序中就

於準備程序事項之意見時，稱「我想要聽她（即證人劉秀卿）如何說」一情，堪認被告已有欲因證人證述內容翻異自白之投機心理，其空言辯稱如有販賣海洛因，不應只有劉秀卿一人指證，尚難採信。綜上，堪認被告有於附表編號2時間地點同時販賣第 一級毒品海洛因與劉秀卿之犯行。

（三）按販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，至於實際上是否已經獲利，則非所問；販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額作為利潤之方式，或有差異，然其圖利益之非法目的，則屬相同，並無二致。經查，被告確有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命與劉秀卿，業經認定如前，衡諸第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，況被告販賣之數量及次數均非稀少，殊無甘冒持有、交付毒品遭查獲之極大風險，平白無故為該等交易行為，自屬有利可圖，足認被告可於上開販賣毒品犯行從中獲取利潤。揆諸前揭說明，堪認被告係意圖營利而為上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行。綜上，本件事證明確，被告所為附表編號2販賣第一級毒品海洛因與第 二級毒品甲基安非他命，及附表編號1、3至6販賣第 二級毒品甲基安非他命犯行均堪以認定，應依法論科。

三、核被告翟桂欣附表編號1、3至6所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告附表編號 2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告於附表所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前，而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均各為其販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告附表編號2所為， 係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院花蓮分院以94年度上更二字第72號判處有期徒刑8年確定，於100年1月7日縮短刑期假釋出監，至101年4月9日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽， 其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之諸罪， 均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，餘皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又按毒品危害防制條例第 17條第2項關於「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑，最高法院98年度台上字第6928號判決意旨可資參照。被告前於偵查及本院準備程序中自白附表編號2販賣第 一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，及附表編號1、3至 6販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，各有如附表編號1至6「證據明細」欄所示被告自白在卷可查，雖就附表編號 2同時販賣第一級毒品海洛因之犯行，嗣於審理程序翻異前詞，仍無礙認定被告於偵查及審判中均有自白，爰依毒品危害防制條例第 17條第2項規定，均減輕其刑，並與上述依累犯加重部分，依法先加後減之。

四、爰審酌被告翟桂欣明知海洛因、甲基安非他命分別為第一級、第二級毒品，均戕害身心甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣海洛因、甲基安非他命與他人，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，應嚴予非難；兼衡酌被告各次販賣毒品之數量、所得及被告坦承大部分犯行之犯後態度；再考被告素行、國中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況等一切情狀；又公訴人對被告販賣海洛因部分求處無期徒刑及販賣甲基安非他命部分各求處有期徒刑7年， 雖非無據，惟本院以上開理由，認公訴人之求刑稍嫌過重，各量處如附表主文欄所示之刑。

五、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否， 沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法，是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定， 其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第 5次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：被告翟桂欣就附表編號1至6各次販毒實際所得款項雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，以其實際收取的價款為限，於各該罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 又被告於附表一編號1、3至6用以聯絡販賣第二級毒品事宜之未扣案門號0000000000號、0000000000號及0000000000號行動電話各1支（含SIM卡各1張）， 業據被告於本院審理時供承均為其所有，揆諸前揭說明， 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯各該罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。至於附表編號2之未扣案門號 0000000000行動電話係劉秀卿與鄭啟良聯絡所用，與被告販賣第一、二級毒品與劉秀卿犯行無關，爰不宣告沒收。

貳、不另為無罪之諭知部分

一、公訴意旨另以：被告於附表編號 1、3、5之時間地點，除販賣上述甲基安非他命與劉秀卿外，亦同時販賣第一級毒品海洛因與劉秀卿， 因認被告就附表編號1、3、5所為亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者， 應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第 1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128號判例意旨可參。

三、公訴意旨認被告於附表編號1、3、5所示時間地點， 尚涉有販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以證人劉秀卿於警詢、偵訊時之證述、通訊監察譯文等為主要論據。訊據被告堅決否認有於附表編號1、3、5所示時間地點，販賣第 一級毒品海洛因與證人劉秀卿，辯稱：如果我真的有販賣海洛因，既然有被監聽，早就被抓了，也不會只有劉秀卿出面指證等語。

四、經查：被告翟桂欣有於附表編號 1、3、5所示之時間地點與劉秀卿見面，並交易第二級毒品甲基安非他命等情，業據被告坦承不諱，並經證人劉秀卿證述明確，且有附表編號1、3、5「證據明細」欄所示通訊監察譯文附卷可考， 堪認無誤。所應探究者，乃被告於附表編號 1、3、5所示時間地點與證人劉秀卿見面後，除販賣甲基安非他命外，是否有事證可認同時亦販賣海洛因與劉秀卿？證人劉秀卿就附表編號1、3、5所示時間地點，與被告見面並交易第 一級毒品海洛因之情節，雖於偵訊時證述明確，惟於本院審理時結稱未於附表編號1、3、5所示時間地點， 向翟桂欣購買海洛因，當時係為求供出毒品來源減刑優惠而為不實之陳述等語（見本院卷第66頁至第67頁背面），證人劉秀卿就此部分證詞內容前後不一，真實性已有疑問；又證人劉秀卿當時確亦涉犯販賣毒品犯行遭調查等情， 此觀證人劉秀卿於吉安分局第1次警詢筆錄甚明（見他字卷第2頁至第28頁）， 堪認劉秀卿確有謊稱向被告購買海洛因以求減刑之動機，恐難遽採為不利被告之認定。另觀檢察官所提出之相關通訊監察譯文（詳細內容見附表編號 1、3、5「證據明細」欄所載之卷證位置），雙方通話內容均甚為短促，亦無類如前述依其等於102年8月26日之對話內容，顯可認定其等除甲基安非他命外，併確有交易海洛因之證據資料，是由上開通訊監察譯文，亦無法得知被告有販賣海洛因與劉秀卿，自無法為不利被告之認定。末觀諸被告於偵查之初，原堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，而於檢察官再次提訊始坦承有販賣第一級毒品海洛因與劉秀卿，惟就販賣所得等細節仍無法為肯定之陳述，均以證人劉秀卿所述為準一情，有被告於103年11月6日在檢察官前所為供述可查（見偵卷第29頁至第31頁），及參酌被告於審理中供述：係因在花蓮監獄的人勸說，其才坦承有販賣海洛因犯行， 此亦與被告於第1次檢察官訊問後，才具狀向檢察官表明欲自白以求減刑之過程相符一情（見偵卷第24頁至第26頁），均可認被告自白之內容究為真實記憶或為求減刑而附和證人劉秀卿證詞，誠屬有疑，被告辯詞非無可採。

五、本件附表編號1、3、5關於被告翟桂欣同時販賣第 一級毒品海洛因之犯行部分，除證人劉秀卿曾為不利被告之指述外，卷內並無其他補強證據可佐，且證人劉秀卿前後陳述不一，證明力顯然過低，由上述通訊監察譯文亦無法得知被告有販賣海洛因與劉秀卿，均無法為不利被告之認定。綜上，本院依檢察官所舉出之上開證據及調查證據之結果，對於被告是否有公訴意旨所指附表編號 1、3、5所示之販賣海洛因犯行，仍有合理懷疑存在，尚未達有罪之確信。此外，復查無其他積極確切之證據足以證明被告確有如公訴意旨所指附表編號1、3、5所示之販賣海洛因犯行， 終不能達被告犯嫌罪證確鑿之心證程度，為免冤抑，綜合全案事證及辯論意旨，認不能證明被告此部分犯罪，基於無罪推定原則，本應就此部分為無罪之諭知，惟因此部分若成立犯罪，與前開附表編號1、3、5論罪科刑之販賣第二級毒品犯行， 有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

參、另證人劉秀卿具結後所為不實證述，涉有刑法第 168條偽證罪嫌，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第 11條、第47條第1項、第55條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。