臺灣花蓮地方法院105年度交簡上字第14號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　 105年度交簡上字第14號

上訴人

即被告

廖世雄

上列上訴人因公共危險案件，不服本院於民國105年5月4日以105年度花交簡字第199號所為之第一審刑事簡易判決（ 原聲請簡易判決處刑案號：105年度速偵字第504號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、本案經本院管轄第二審之合議庭審理結果，認原審以被告廖世雄犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款之公共危險罪，量處被告有期徒刑 3月，如易科罰金，以新臺幣（下同） 1,000元折算 1日，其認事用法及量刑均無不當，應予維持。就第一審簡易判決書（如附件）所記載之事實、證據及理由，除原審判決犯罪事實欄第四行「電動機車」更正為「電動自行車」；證據部分補充被告於本院準備程序及審理時之自白外，餘引用之。

二、上訴人即被告上訴意旨略以：(一)伊騎乘之車輛不是電動機車而是電動自行車；(二)伊學歷是國中肄業，而非國中畢業；(三)伊當時有跟警察說伊要喝水，但是警察不讓伊喝； (四 )伊係在真實年籍姓名不詳、綽號「劉媽」家中喝酒，而非在伊位於花蓮縣○○市○○路00○0 號之居所喝酒；(五)伊未聽聞法令宣導、不諳相關規定，不知飲酒後騎乘電動自行車屬犯罪；(六)原審判決刑度過重，希望能減輕其刑並給予緩刑等語。

三、惟查：

(一)按刑事判決、裁定文字，顯係誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，或其正本與原本不符，而不影響於全案情節與判決之本旨者，參照民事訴訟法第232 條規定，原審法院得以裁定更正之（司法院大法官會議釋字第43號解釋參照）。又按刑法第185條之3第 1項之「動力交通工具」，係指交通工具之推動是以電力或引擎動力等作用者，至其為蒸汽機、內燃機，抑或係柴油、汽油、天然氣、核子、電動，均非所問；而所謂「交通工具」不限於陸路交通工具，尚包含水上、海上、空中或鐵道上之交通工具。是倘電動自行車之推動係以電力或引擎動力等作用時，仍符合刑法第185條之3第 1項「動力交通工具」之構成要件。查上訴人駕駛之電動車屬電動自行車乙節明確，此有綠鎛電能科技股份有限公司105年 8月3日(105)綠鎛字第 1號函1紙附卷可稽(見本院卷第54頁)。原審判決雖將電動自行車誤寫為電動機車，惟觀諸其整體內容，於全案情節與判決本旨不生影響，要與判決實質內容無礙，應由本院逕予更正如前。

(二)上訴人雖於本院準備程序時主張原審判決所載其學歷為國中畢業有誤云云。然查，上訴人於警詢時第一次及第二次筆錄均記載教育程度為「國中畢業」，並由上訴人親自於受詢問人欄簽名及按捺指印乙情無誤(見臺灣花蓮地方法院檢察署105年度速偵字第504號卷【下稱：偵卷】第12頁、第14頁)，且與上訴人之個人戶籍資料(完整姓名)查詢結果 1紙所載教育程度註記欄位「國中畢業」等情相符(見本院卷第8頁；原審卷第3頁)，且上訴人並無提出其他足資證明為國中肄業之證據以實其說；況上訴人所受教育程度縱為國中肄業，衡以近年政府宣導及各類媒體廣為頻繁介紹傳達各界，且被告前已因公共危險而受有緩起訴處分之記錄，被告對於酒後不能駕車及酒醉駕車之危險性，亦應已具有一定之違法性意識。是尚難認原審判決之認定實質內容有誤。

(三)又依警察機關取締酒後駕車執行酒精濃度測試流程及注意事項，飲酒結束超過15分鐘後，無須提供水漱口即可立即實施酒精(函文說明漏載：精，應予更正)濃度測試乙節，有花蓮縣警察局花蓮分局105年 8月7日花市警刑字第1050020667號函 1份及檢附之取締酒後駕車執行酒精濃度測試流程及注意事項(見本院卷第 42頁)。查上訴人於警詢時自承：伊於105年4月3日晚間8時許至11時許飲用米酒約 1瓶等語明確(見偵卷第16頁；本院卷第46頁 )；再查，上訴人接受酒精濃度測試之時間為105年4月4日凌晨0時39分許乙情，此有花蓮縣警察局花蓮分局處理公共危險酒精測定記錄表1份存卷可佐(見偵卷第22頁)。可悉上訴人飲酒時間距檢測時間已逾 15分鐘乙節無訛，執勤員警未供水予上訴人漱口而立即實施酒精測試，核無不當，上訴理由就此部分，容有誤會。

(四)再查，上訴人雖於本院準備及審理程序時供稱：伊係在真實年籍姓名不詳、綽號「劉媽」家中喝酒，而非在伊位於花蓮縣○○市○○路00○0 號之居所喝酒云云；惟上訴人於警詢及偵訊時均自陳：伊係於花蓮縣○○市○○路00○0 號之居所喝酒等語一致(見偵卷第16頁、第33頁)；且上訴人並於上訴理由書狀親自撰寫：「劉媽人不在花蓮連絡不上」等情明確(見本院卷第38頁)。是上訴人並無提出相關證據以實其說，礙難僅以上訴人空言陳稱而認原審判決事實認定部分有所違誤，上訴理由就此部分，並無理由。

(五)復按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。此刑法第16條有明文規定。又按修法理由說明：「一、現行條文所謂『不知法律』，其態樣包含消極之不認識自己行為為法律所不許，以及積極之誤認自己行為為法律所許二者，此二者情形，即為學理上所謂『違法性錯誤』，又稱『法律錯誤』，本條之立法，係就違法性錯誤之效果所設之規定。二、關於違法性認識在犯罪論之體系，通說係採責任說立場。惟關於違法性錯誤之效果，不論暫行新刑律、舊刑法及現行刑法，均未以一定條件下得阻卻犯罪之成立，而僅就減輕或免除其刑之要件，予以規定，本條此種立法例，實與當前刑法理論有違。按對於違法性之錯誤，如行為人不具認識之可能時，依當前刑法理論，應阻卻其罪責；惟依現行規定，至多僅得免除其刑，且限於行為人積極誤信自己行為為法律所許之情形，而不包含消極不知自己行為為法律所不許之情形，過於嚴苛，故有修正必要。三、按法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有上揭違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果。其中，(一)行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻其犯罪之成立。(二)如行為人對於違法性錯誤，非屬無法避免，而不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑，爰修正現行條文，以配合違法性錯誤及責任理論。」。再按，基於責任主義之「違法性意識」係責任階層之核心領域，係指行為人認識到自己實行之行為是被法所禁止或法所不容許，因而形成作用於行為意思的反對動機(即抑制違反法規範之動機)，從而判斷「違法性意識之可能性」時，應係以「有無給予行為人作成行為決意時，遵循法規範的動機因素」，且學理上早期雖依「良心之緊張(Anspannung des Gewissens)」認為「違法性意識之可能性」的判準在於行為人是否能因相當程度之良心緊張而喚起對該行為之違法性意識，惟晚近之見解則認為「違法性意識之可能性」係給予行為人在現實上利用違法性意識之可能性的契機，必須是對行為人能夠期待之情形；且應考量行為人自身是否獲得正確資訊，行為人是否利用自身狀況可獲得違法性意識，用以判斷個人是否具有促使其盡調查或查詢之契機，並基於「心理預期(Bereitschaft)」概念，應考量國家負有使國民理解規範之義務，國家是否已提供行為人有查詢的話則得以獲得正確法資訊之環境，且能期待行為人對該規範予以內化( 請參照高山佳奈子，「故意和違法性之意識」【中譯】，第345頁，有斐閣，1999年4月30日；松原久利，「違法性錯誤與違法性意識之可能性【中譯】」，第 119頁，成文堂，2006年6月1日；安田拓人，「錯誤論(下)」【中譯】，法學教室 274號，第96頁，2003年；一原亞貴子，「違法性錯誤與負擔分配(二)」【中譯】，關西大學法學論集第54卷第1號，第83頁至第84頁，2004年6月 )。爰此，行為人是否具有違法性意識之可能性，宜依能力區分之標準，依行為人之年齡身分、精神狀態、智識程度、職業類別、生活環境等判斷因素認定行為人依其自身狀況是否在現實上利用違法性意識之可能性的契機。是查：

1、刑法第185條之3對飲酒後駕駛動力交通工具者予以刑事處罰之規定，於88年4月21日業經總統（88）華總一義字第8800083970號令修正公布並施行多年，且經立法者於97年、100年及102 年間屢屢提高法定刑度，又邇年來有關駕駛者酒後駕駛動力交通工具，否則觸犯刑法第185條之3不能安全駕駛罪等情，業經大眾媒體如報紙、電視等播報不已，是認除有特殊情況外，國家應已盡公平之通知，使一般人民均具有「酒後不得駕駛動力交通工具」之違法性意識。

2、上訴人廖世雄現年49歲之成年男子，職業為水電工，所受教育程度達國中階段(見本院卷第 8頁、第62頁背面)，且無精神狀況異常之情事，且上訴人其前因不能安全駕駛罪，業經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以緩起訴處分乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參(見本院卷第9頁)。足認「酒後不得駕駛動力交通工具」之誡命規範，應能期待上訴人予以遵守，且就上訴人之年齡身分、精神狀態、智識程度、職業類別、生活環境等因素以觀，上訴人具盡查詢該誡命規範之契機，上訴人倘不清楚動力交通工具之範圍，自應先行向專責機關或具有相關法律專業背景之律師詢問相關法令規範。職是，上訴人於上訴理由書狀所載：其未聽聞法令宣導、不諳法律規定云云，上訴理由就此部分，並無理由、洵不可採。

(六)原審量刑部分核無不當：

1、按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，並不得任意指摘其量刑違法（最高法院80年台非字第473號、75年台上字第 7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

2、本案原審於量刑時已依刑法第57條規定，具體審酌被告前因酒駕之公共危險案件，經檢察官為前揭緩起訴處分( 緩起訴處分金新臺幣7萬元)，足徵其對於酒後不能騎車及酒醉騎車之危險性，其於本案，酒後未待體內酒精成分消退，猶心存僥倖騎車上路，已嚴重危害行車安全，幸未肇生事故，其所騎乘之車種、經警所測得其呼氣所含酒精濃度僅為每公升0.90毫克、犯後坦認犯行之態度、國中畢業之教育及智識程度、勉持及從事水電業之經濟生活狀等一切情狀，而為刑之量定，其量刑既未逾越法定刑度，又無濫用自由裁量之權限，於法並無不合，亦未見過重或過輕之情形。

3、況被告前於 102年11月15日因不能安全駕駛罪，經臺灣花蓮地方法院檢察署以 102年度偵字第4667號緩起訴處分確定，緩起訴期間為102年11月15日至103年11月14日，此有高等法院被告前案紀錄表院1份在卷足稽（附於本院卷第9頁），竟旋於105年 4月3日又再犯本案，顯見其未能因該次緩起訴處分而知所警惕，且被告所測得之呼氣酒精濃度已高達每公升0.90毫克，仍難認其犯罪情節輕微，是原審量處被告有期徒刑 3月，難認有何重判之處，被告指摘原審量刑過重，難認為有據。

四、綜上所述，上訴人執前詞指摘原審判決量刑過重而提起上訴，請求撤銷改判，經核並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第 3項、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官黃思源到庭執行職務。

本件不得再上訴。