臺灣花蓮地方法院105年度訴字第25號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　 105年度訴字第25號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

胡國城

上列被告因證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第2786號），被告於本院準備程序中就被訴之事實為有罪之陳述，經合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：

主文

事實及理由

一、本案被告胡國城所犯之罪，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，其於本院準備程序進行中，就被訴事實均為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院裁定改依簡式審判程序進行審理，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、本件犯罪事實及證據，除證據部分補充：「被告於本院準備程序及審理中之自白」外，餘均引用檢察官起訴書（如附件）之記載。

三、論罪科刑：

㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告行為後，刑法第342條第1項業於民國103年6月18日修正公布，並於同年月20日生效施行。修正前刑法第342條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」，修正後刑法第342條第1項則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」經比較修正前後之規定，因修正後之規定提高罰金刑之數額，並未較有利被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第342條第1項之規定。

㈡核被告就起訴書犯罪事實欄所為，係違反證券投資信託及顧問法第16條第1 項之禁制規定，應依同法第107條第2款之非法銷售境外基金罪論處。起訴書略載被告犯證券投資信託及顧問法第16條、同法第107 條之罪，經檢察官當庭更正起訴法條為同法第107條第2款之非法銷售境外基金罪；就起訴書犯罪事實欄所為，則係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。證券投資信託及顧問法第107條第2款所稱非法從事銷售境外基金，本質上即具有反覆性，倘行為人基於單一之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事證券投資顧問業務，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認係包括一罪，是本件被告所為前揭非法銷售境外基金犯行，當應認係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告非法銷售境外基金，破壞金融交易秩序，對社會所生危害匪淺，應予非難，又未能忠實執行受託任務，謀求告訴人黃群翔利益，擅自將告訴人交付之投資款挪為他用而違背任務，致生損害於委託處理事務之告訴人，顯非可取，惟念其坦承犯行，已與告訴人達成和解，並給付賠償金新臺幣（下同）23萬元，亦經告訴代理人許炳煌陳明在卷（見本院卷第57頁背面），非無悔意，及教育程度為二、三專肄業，自述：尚需扶養2 名就學子女及父母，現以兼職講師、務農、撰寫企劃案維生，每月收入不穩定等語（見本院卷第28、57頁背面），及除因公共危險案件，經本院判處有期徒刑3 月確定外，餘未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，素行非劣等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就科處有期徒刑、拘役及併科罰金部分，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。

四、沒收部分：

㈠相關法律之修正：

⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定，分別於104 年12月30日、105 年6月22日修正公布，並均自105年7月1日生效施行。其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

⒉因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依104 年12月30日增訂公布之刑法施行法第10條之3第2項「105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

㈡修正後同法第38條之2 第2項規定：「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」。被告自承其非法銷售境外基金之犯罪所得為收取手續費3萬5千元（見本院卷第57頁），本件被告除已給付之賠償金外，復與告訴代理人就遲延利息14,088元、手續費3萬5千元部分，達成和解，有本院公務電話紀錄在卷供參（見本院卷第61頁）被告允諾再賠償告訴人上開款項，僅因被告先前已籌措23萬元之賠償金，目前經濟能力有限，無法立即給付，本件如再依上揭修正後刑法第38條之1 第1項前段、第3項之規定，諭知沒收被告之犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，將使被告除應賠付告訴人前揭損害外，又須將其犯罪所得財物提出供沒收執行，或應依法追徵其價額，將使被告面臨雙重追償之不利，且上開追徵所得財產之所有權，依修正後刑法第38條之3第1項規定，於沒收裁判確定時係移轉為國家所有，雖得由告訴人另行聲請發還（修正後刑事訴訟法第473 條等規定參照），惟此將使告訴人因須另循前開聲請發還程序處理，除徒增程序負擔外，並使其因無法直接向被告取償，未能即時取得該部分款項運用之不利。從而，本件諭知沒收被告前述犯罪所得，容有過荷之虞，經參酌修正後刑法第38條之2第2項之立法目的，認並無宣告沒收被告非法銷售境外基金部分之犯罪所得之必要。至於被告擅自挪用告訴人投資款20萬元，轉投資於非告訴人指定之基金，觸犯背信罪部分，被告已賠償告訴人23萬元（加計其先前保證之投資獲利、部分遲延利息），已如上述，顯見被告此部分犯罪所得已全數實際合法發還告訴人，依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，證券投資信託及顧問法第16條第1項、第107條第2款，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條之1第5項、第38條之2第2項，修正前刑法第342條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官戴瑞麒、簡淑如到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：證券投資信託及顧問法第16條任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。

境外基金之私募，應符合第十一條第一項至第三項規定，並不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。不符合規定者，視為募集境外基金；境外基金之投資顧問為一般性廣告或公開勸誘之行為者，亦同。

證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構，得在中華民國境內從事第一項所定業務；其資格條件、申請或申報程序、從事業務之項目及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。

在中華民國境內得從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之種類、投資或交易範圍與其限制、申請或申報程序及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。

在中華民國境內從事或代理募集、銷售第一項境外基金，涉及資金之匯出、匯入者，應經中央銀行同意。

證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：

一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。

二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。

修正前中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。