臺灣花蓮地方法院94年度簡上字第49號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　94年度簡上字第49號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣花蓮監獄另案執行中）

上列上訴人因竊盜等案件，不服中華民國94年4月7日本院花蓮簡易庭93年度花簡字第579號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：93年度偵字第1906號、93年度毒偵字第390號，併案案號：94偵字第604、93年度核退毒偵字第85號、94年度毒偵字第47號），提起上訴，暨檢察官移送併案審理（94年度偵字第1653號、第2036號2045號、第1324號、第1440號、第1460號、第1462號、94年核退偵字第183號、94年度毒偵字第510號、第652號、第726號、第728號、第1119號），本院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形，不得逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，為第一審判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國89年間因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，於90年3月21日以無繼續施用毒品之傾向執行完畢釋放，由臺灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官於90年3月19日以90年度毒偵緝字第34號不起訴處分確定；嗣於90年間又因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而令入戒治處所施以強制戒治，之後於92年1月28日停止強制戒治交付保護管束，並於92年5月23日保護管束期滿，並由花蓮地檢署檢察官以91年度毒偵緝字第44號聲請簡易判決處刑及以91年度毒偵字第279號移送併案審理，經本院花蓮簡易庭於91年7月26日以91年度花簡字第179號判處有期徒刑4月確定，並於92年7月18日執行完畢，詎其仍不知悔改，復涉下列犯行。

二、甲○○意圖為自己不法之所有，基於以犯竊盜為常業之犯意，或獨自一人，或夥同姓名不詳綽號「永正」之成年男子，或夥同林秉盛（另案審理），分別於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之犯罪方法，竊得如附表所示之他人財物，並恃以為生，以之為常業。嗣經甲○○主動供出附表編號1、2、4、6、7、8、9、10、12所示竊案，其餘竊案則經警分別依現場跡證、或臨檢、或受理報案予以查獲，始知全情。

三、又甲○○未能戒除毒癮，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於93年7月1日下午2時起，迄94年7月8日凌晨1時許，或在其位於花蓮市○○街80巷5號租屋處內、或在花蓮市南濱公園涼亭、或在花蓮市○○路太陽城電動遊戲場內、或在花蓮市○○路○段319之4號等地，以將安非他命放入玻璃球吸食器中，在其下以火燒烤，使生煙霧，並以口、鼻吸其煙氣之方式連續施用安非他命多次。嗣為警分別於93年7月4日、8月14日、12月18日、94年3月28日、4月19日、5月9日、7月13日，或因查獲其另犯竊盜案，經其主動向警員表示有施用毒品，得其同意後採集尿液送驗，或依法對於列管之毒品調驗人口通知到場實施調驗採尿，採集其尿液送驗，或因通緝案為警查獲，經其同意後採集尿液送驗，均檢出安非他命呈陽性反應，並扣得供其施用之安非他命一包（毛重0.7392，經取9.3毫克檢驗，驗餘毛重0.7299公克，花蓮地檢署檢察官94年度毒偵第726號移送併辦意旨書誤載為0.5公克，應予更正），因而查悉上情。

四、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑及移送併案審理。

理由

一、常業竊盜部分：上開犯罪事實，迭據被告甲○○於警詢及本院準備程序暨審理中均供承不諱，並有如附表所示之證據可資佐證，足認被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，應予依法論科。

二、施用毒品部分：上揭犯罪事實，業據被告於警詢及本院準備程序暨審理中均坦承不諱，且被告數次為警查獲後，經警採集其尿液檢體，送驗後均檢出安非他命呈陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、毒品案件尿液檢體採集送驗紀錄表各八份在卷可稽，此外，復有安非他命一包扣案可參，暨慈濟大學就上開扣案安非他命所為之94年9月8日慈大藥字第94090817號鑑定書一份在卷可佐，足徵被告自白於前開時地，連續施用安非他命犯行應與事實相符，而可採信。又被告有事實欄所載之觀察、勒戒及強制戒治執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷足憑，其於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品罪行，罪證明確，應予依法論科。

三、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，最高法院85年臺上字第510號著有判例可資參照。查被告於本院審理時供承其戒治出所後曾北上工作，但壓力太大，復返花蓮待在家裡，因遭父母親責罵故跑出去自行租屋居住並與朋友廝混，並自93年7月復開始施用安非他命等語，是以被告該時無工作又未與家人同住之狀況下，其日常生活所需之必要花費，衡情係賴竊得財物支應，並供被告購買毒品之用甚明。又以被告自93年6月28日起至94年4月15日止，先後為如附表所示竊盜犯行之期間，長達約10月餘，在時間上具有相當之延續性等情觀之，被告顯有反覆實施以竊盜行為為目的之社會活動之主觀犯意及事實表徵，至為灼然，揆諸前揭判例意旨，足認被告係恃此竊盜所得之財物維生，以此為業。是核被告所為附表竊盜犯行部分，係犯刑法第322條常業竊盜罪，聲請簡易判決處刑書認被告係犯刑法第321條第1項第1款之加重竊盜罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條。又被告與綽號「永正」之成年人間就附表所示編號14、15之竊盜犯行；與林秉聖間就附表編號19之竊盜犯行，彼此間僅有意圖為自己不法所有之犯意聯絡及行為分擔，並無積極證據證明有何常業竊盜之犯意聯絡，故無從論以常業竊盜罪之共同正犯，應予敘明。另被告就附表編號5之竊盜犯行，係利用不知情巫有盛、莊豐陽二人，應屬間接正犯。再檢察官聲請簡易判決處刑之事實，雖未論及附表編號2-19所示竊盜犯行，然此部分因屬聲請簡易判決處刑有罪之常業竊盜犯行之一部，復經被告提起上訴後由檢察官移送併案辦理，本院自當併予審究。又查安非他命，係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，是核被告施用安非他命之行為，係犯該條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。至被告於施用前後持有安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪；被告數次施用安非他之犯行，時間緊接、犯罪構成要件相同，參以毒品具有成癮性，戒絕不易，顯係基於概括之犯意反覆而為，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。聲請簡易判決書雖僅論及被告於93年7月1日下午2時許施用安非他命之犯行部分，惟檢察官就犯罪事實一部起訴者，效力及於全部，被告既已坦承其自93年7月1日下午2時起至94年7月8日凌晨1時許止多次施用安非他命（不含93 年7月1日下午2時許該次犯行）之犯罪事實，與已起訴之部分有連續犯裁判上一罪關係，復經被告提起上訴後由檢察官移送併案辦理，本院亦應就此部分併予審判。又被告所犯上開常業竊盜罪及施用第二級毒品罪間，犯意各別，犯罪構成要件事實互異，應予分論併罰。再查，被告有事實欄一所載之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可查，其於執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑法第47條之規定，各加重其刑（施用第二級毒品部分並遞加重之）。

四、原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見，然查：㈠按刑法上之自首，乃以對於未發覺之罪，自行投案，而受裁判為要件。又常業犯及連續犯分屬實質上及裁判上，而實質上及裁判上一罪之一部分犯罪事實既經發覺，其餘部分縱因犯人到案陳述始循線查獲，亦與自首要件不合。從而被告僅就部分竊盜及施用毒品犯行於尚未被發覺前主動向警員供承犯罪，揆諸上揭說明，均與自首要件不合，詎原審不查，就被告上開犯行俱援引刑法第62條予以減輕其刑，顯有未當。㈡被告所為附表所示竊盜犯行部分，係犯刑法第322條常業竊盜罪，業如前述，原審就附表所示編號2-4、編號6-19之竊盜犯行未及審酌，因而僅論以連續加重竊盜，顯有違誤；另原審未及審酌被告自93年12月18日迄94年7月8日之施用第二級毒品犯行，亦有未洽，上訴人執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前有多次施用毒品之前科，猶不知克制，故態復萌，再次施用毒品，無視毒品對於自身健康之戕害，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟因施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，且犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低，以及被告坦承施用犯行之態度，並審酌被告年輕力壯，卻不思正當工作，反欲求不勞而獲，一連犯下近20件竊案，對被害人財產安全造成之危害甚鉅，且嚴重破壞社會大眾安寧，暨其犯罪之手段、竊取之財物價值多寡，以及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。又查被告以犯竊盜罪為常業，已如前述，為使其戒除竊盜犯罪之習慣，培養勞動就業能力，爰依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項第2款之規定，併宣告其應於刑之執行前令入勞動場所強制工作3年。末查扣案毒品安非他命一包（毛重0.7392公克，經取9.3毫克檢驗，驗餘毛重0.7299公克）為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否均沒收銷燬之。

四、末按第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第452 條所規定，具有同法第451條之1第4 項但書所列各款情形之一者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14條定有明文。而本案經審理結果認為核屬刑事訴訟法第451條之1第4項但書第2款：「法院認定之犯罪事實顯然與檢察官具以求處罪刑之事實不符，或於審判中發現其他裁判上一罪之犯罪事實，足認檢察官之求刑顯不適當者」之情形，依上開規定，即應依通常程序為第一審判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第56條、第322條、第47條、第51條第5款，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官李子春到庭執行職務。

臺灣花蓮地方法院刑事第一庭