臺灣花蓮地方法院96年度訴字第453號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第453號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

壬○○

選任辯護人

黃廷維律師

被告

己○○

　　　　　　　　　　現於台灣宜蘭監獄

上列被告等因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第121號），本院判決如下：

主文

事實

一、壬○○曾因違反著作權法案件，經台灣板橋地方法院於民國90 年12月25日以90年度重簡字第1584號判處有期徒刑2月確定，於91年3月14 日易科罰金執行完畢，竟仍不知悔悟，緣於94年間，己○○（另經檢察官偵查中）、邱玉琴（另經檢察官為不起訴處分）2 人對外分別以係金宜龍企業有限公司（以下簡稱金宜龍公司，設花蓮市國聯4號65號4樓之1 ）負責人及特別助理之名義經營金宜龍公司及召募僱用員工丙○○、乙○○、丁○○、甲○○等人，壬○○則擔任公司副執行長，而於94年7月底間某日，己○○、邱玉琴、壬○○3人基於意圖為自己不法知所有犯意之聯絡，向丙○○、乙○○、丁○○、甲○○等員工佯稱金宜龍公司代理銷售「元氣診所健康卷」，2個月到期可領回原購買金額加計百分之10 之現款，利潤優渥等情，或稱員工需達一定認購額度，否則不能繼續在公司工作等情，鼓吹其等申購健康卷，並要求其等該次推銷及申購金額需達公司推廣之新台幣（下同）100 萬額度，致丙○○丁○○、乙○○、甲○○等人因此陷於錯誤，分別於同年8月12日出資認購金額5萬元、5萬元、32 萬元（此部分款項係乙○○分別以邱定凱、江曉雲名義購買30萬、2萬）、7 萬元（此部分款項係甲○○以邱定凱名義購買）之健康卷，嗣於同年9月15 日，金宜龍公司無預警歇業，己○○、壬○○2人要求其等4人將上開購買健康卷款項轉投資至花蓮市「創造奇蹟中正店」，否則無法取回上開購買健康卷到期後之款項，乙○○等人乃發現有異，並向元氣診所股東葉耀芳查證下，始知元氣診所未曾委託金宜龍公司銷售所謂「健康卷」，乃向己○○、壬○○索討上開購買健康卷款項未果，始知受騙而提出告訴。

二、嗣己○○因上開對金宜龍公司員工佯稱銷售「元氣診所健康卷」一事遭元氣診所發現，懷疑係因丙○○等人密告導致，竟基於恐嚇之概括犯意，先於94年9月26 日，以電話向丙○○恫稱：「... 你再提錢的事，就打死你，你再講講看，我不相信你能躲到哪... 」等語，丙○○聞之心生畏懼，致生危害於安全；後己○○又於94年9月28日下午2時許，與丙○○、乙○○、胡惠淳等人約於花蓮市洄瀾客棧表示欲談論返還款項事宜，惟其到場後，隨即出言向丙○○、乙○○、胡惠淳等人恫稱：「... 我要查出到底誰將申購書傳真給元氣診所，你們不說是誰，我車上有傢伙還有兄弟，要不要嚐嚐看就把你們押上車... 我遭人綁架，懷疑是你們打電話至元氣診所詢問代理健康卷之問題，…你們若不說出何人所為，我會找人堵你們，若找不到你們就找你們家人麻煩」等語，致其等3人心生畏懼，致生危害其等安全。

二、案經被害人丙○○、乙○○、胡惠淳訴請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查被告壬○○、己○○2 人於本院準備程序中對公訴人提出供述證據之證據能力均表示沒有意見，且經本院審酌上揭供述證據作成時之情況，並無不適當之情形，揆諸前揭說明，本院認公訴人所舉之供述證據均具證據能力，先予敘明。

貳、認定有罪之理由：

一、被告壬○○涉嫌詐欺犯行部分：訊據被告壬○○固就其於94年9 月間，有要丙○○、丁○○、乙○○與甲○○等人將其等購買之「元氣診所健康卷」款項轉投資至花蓮市「創造奇蹟中正店」一節不爭執，然矢口否認其有共犯上開詐欺行為，辯稱：伊非金宜龍公司副執行長，亦未在金宜龍公司任職，伊係在台北「創造奇蹟」公司擔任副執行長，僅曾於94年7 月底受己○○之託至金宜龍公司講授業務訓練的課程，但未曾向告訴人等鼓吹要其等購買元氣診所健康卷之方案，伊係於同年8 月底「創造奇蹟」公司欲至花蓮開分店時，才知悉告訴人等有購買「元氣診所健康卷」等情，伊係受己○○之託詢問告訴人等是否有意將其等先前購買健康卷到期時之款項轉投資「創造奇蹟」公司，然上開告訴人等先前購買「元氣診所健康卷」一事與伊不知情，與伊無關云云。然查：

（一）告訴人丙○○、丁○○、乙○○3 人與甲○○分別係金宜龍公司之員工，其等於94年8月12 日，各均向金宜龍公司申購元氣診所健康卷，金額分別為5萬元、5萬元、32萬元（此部分款項係乙○○分別以邱定凱、江曉雲名義購買30萬、2萬）、7萬元（此部分款項係甲○○以邱定凱名義購買）一節，業據證人丙○○、乙○○、丁○○於警詢及偵查、證人甲○○於偵查及本院審理時、證人邱定凱於警詢中之證述甚詳，核與同案被告己○○、偵查中同案被告邱玉琴於警詢、偵查中供述相符，並有卷附丙○○、邱定凱、江曉雲等人之金宜龍健康卷消費合約書及元氣診所申購書各1 份可參，堪認屬實。又查，元氣診所原設於台北市大安區○○○路240巷23號2樓，然於94年7月31 日診所即結束經營，並於同年8月4日申請歇業獲准一節，業據證人即元氣診所股東葉耀芳於偵查中證述明確，並有台北市政府衛生局94年8月9日北市衛署護字第09433220600 號函在卷可稽；又質諸證人葉耀芳於偵查中證稱：「我是元氣診所的股東，元氣診所自93年2、3月開始籌備經營，至94年7月31日止結束經營。94年8月4日申請歇業。我從93年9、10月開始認識己○○、邱玉琴、壬○○，他們說幫忙介紹業務，是經由朋友介紹。元氣診所是一般診所，服務項目有健保給付醫療、預防醫學自付醫療。己○○、邱玉琴、壬○○曾介紹10幾個客人參加診所自付醫療，自付醫療由客人付款給診所3萬8千元，10次療程，診所退佣金給他們，退佣金約1萬3千元到1萬8千元，曾提供他們免費體驗健康卷供作促銷。元氣診所沒有授權己○○、邱玉琴、壬○○代理付費健康卷，健康卷是當廣告促銷，是免費。元氣診所沒有授權他們代理付費健康卷，該健康卷是公司的，是交由己○○作業務推展、促銷使用。診所沒有與他們簽訂代理付費健康卷契約。己○○、邱玉琴、壬○○沒有曾經要求代理元氣診所業務過，他們只有介紹客戶。元氣診所只有我在處理。元氣診所沒有授權己○○、邱玉琴、壬○○代理付費健康卷，元氣診所沒有收到己○○、邱玉琴、壬○○所稱銷售代理付費健康卷款項。」等語，證稱元氣診所於上開歇業時間前，雖曾由己○○、邱玉琴、壬○○等人介紹客戶參加該診所自付醫療並給付其等相當佣金，然該診所並未推行付費「健康卷」方案，更無授權己○○、邱玉琴或壬○○等人銷售付費「元氣診所診所健康卷」等情甚明，可證告訴人丙○○、丁○○、乙○○與甲○○指稱其等向金宜龍公司申購上開「元氣診所健康卷」，顯屬遭詐欺無誤。

（二）茲本案爭點厥為，被告壬○○是否有共同參與詐騙上開丙○○等人購買「元氣診所健康卷」之行為？

（1）經查，有關丙○○等4人出資購買「元氣診所健康卷」之緣由，質諸其等4人大致證述如下：

①證人丙○○於警詢、偵查係證稱：己○○、邱玉琴係金宜龍公司執行長及特別助理，壬○○是金宜龍台北公司副執行長；伊係因己○○、邱玉琴及壬○○3 人告知身為公司幹部，必須投資公司發行「元氣診所健康卷」，並告知健康卷到期可領回投資金額加上百分之10的利潤，伊曾於94年6 月投資1萬元後，如期在94年7月份領回現金1萬1千元，後來94年8月10 日，台北總公司發公文明定花蓮公司必須完成健康卷投資1百萬元的方案，伊乃於同年8月12日申購5萬元健康卷消費合約書，到期日是94年10月12 日，然於94年9 月15日，金宜龍公司開始歇業，壬○○要求伊將上開購買健康卷之資金轉投資創造奇蹟中正店，否則到期亦無法領回投資健康卷款項，伊不同意，經乙○○就打電話至元氣診所詢問後，才知悉被騙等語；其於本院審理時亦具結證稱：壬○○於公司推廣健康卷期間時，有對公司員工幹部進行訓練課程，講解申購「元氣診所健康卷」方案及投資報酬之情形等情甚明。

②證人丁○○於警詢、偵查中係證稱：己○○係金宜龍公司執行長，實際經營者，壬○○係副執行長，負責公司業務執行，邱玉琴係台北公司經理，負責公司財務、會計；伊係壬○○、邱玉琴於公司推行「元氣診所健康卷」100 萬額度時，向伊告知需申購健康卷才能繼續擔任公司員工，且有說明健康卷到期後，可領回申購金額及申購金額1 成之回饋金，伊曾投資2次，第1次40 萬元方案，投資金額2萬，伊於94年7月28日領回2萬2千元，第2次100 萬元健康卷方案，伊投資5萬元，94年9月中旬壬○○告知要將健康卷投資轉為創造奇蹟公司，伊不同意，金宜龍公司即置之不理，後來公司有人電詢元氣診所始知受騙等情甚明。

③證人乙○○於警詢、偵查中係證稱：己○○、壬○○、邱玉琴分別係金宜龍公司執行長、副執行長及特別助理，於94年6 月底，己○○、邱玉琴告知伊如果要繼續在公司上班，需申購「元氣診所健康卷」，2 個月到期，到期後可獲利投資金額百分之10，穩賺不賠，壬○○負責推廣推銷健康卷，公司推出100 萬元方案後，壬○○即常到公司推廣健康卷，伊乃於100 萬元方案時，以先生邱定凱及同事江曉雲名義申購30萬元及2萬元，於94年9月15日，金宜龍公司開始歇業，己○○、壬○○要求伊將上開購買健康卷之資金轉投資創造奇蹟中正店，否則到期亦無法領回投資健康卷款項，伊不同意，後來伊打電話詢問元氣診所，元氣診所表示未授權金宜龍公司銷售健康卷方案，伊始知受騙等情甚明。

④證人甲○○於偵查中證稱：己○○係金宜龍公司老闆，邱玉琴係己○○特助，壬○○權力在邱玉琴之下，伊於任職金宜龍公司期間有幫忙收取申購健康卷款項交給己○○或邱玉琴，壬○○有出面稱其已與元氣診所談妥健康卷方案，伊有以他人名義投資7 萬元健康卷等語，於本院審理時復具結證稱：「（辯護人問：檢察官當時問你，你任職期間有無與元氣診所接洽過，你說都是壬○○出面談好，你說出面談好是指何時、何事？）我本人沒有跟元氣診所接洽。那時候員工拿錢出來要買卷，前期我都是跟己○○，但是後期元氣診所部分，壬○○有出面處理。談好的時間我不記得，壬○○跟我們說他已經跟元氣診所談好，時間到了會給卷，如果沒有給卷的話會給錢。」、「健康卷未到期之前壬○○就出現，因為己○○表達能力不好，所以壬○○出面推廣，學員比較聽的懂，有興趣、能接受。」、「健康卷沒有出事前，壬○○就有表示跟元氣診所的葉總談好健康卷的事情。就是公司開始推廣健康卷的時候。」、「壬○○係公司副執行長，是己○○說的，大家也都叫壬○○副執行長」、「（問：依照告訴人所提資料，妳知道告訴人3 人購買健康卷的時候壬○○是否已經在做此部分的推廣？）壬○○已經在做此部分的推廣，他們3 人才認卷，因為我記得前後有兩次推廣，第1 次推廣的時候我不知道壬○○那次有沒有參與，但是第2 次推廣的時候，是他先推廣員工才認卷。」、「（問：妳為何知道告訴人所提的資料是第2次推廣認卷的部分？）因為第2次的銷售業績我不知道如何突破的時候，壬○○有教我，而第 1次的推廣是由邱玉琴主導，那時候員工只有部分購買，金額很小，也有獲利，而第2 次推廣到期之後就沒有任何獲利，沒有卷也沒有錢。」、「我有用邱定凱的名義買，我是買7萬，那時候我是衝100萬的績效，要補足那個金額。衝100 萬績效除了投資會有獲利，還有獎金」、「（問：後來健康卷為何出問題？）我不知道，我只知道健康卷到期之前，我們幹部有跟元氣診所的葉總求證，葉總說沒有委外賣健康卷，所以我們覺得被騙，而且當時金宜龍企業有限公司也結束轉型為創造奇蹟。」、「（問：創造奇蹟公司與健康卷有何關係？）沒有關係，只是己○○、壬○○那時要我們把投資健康卷的錢轉到創造奇蹟。」等語甚明。

（二）觀諸上開證人4 人之證詞，均係證稱被告壬○○有於金宜龍公司推行「元氣診所健康卷」額度100 萬方案期間，對其等4 人解說並推銷「元氣診所健康卷」之方案、投資報酬優渥等情，或告知其等員工需申購一定額度，否則無法繼續工作等語，鼓吹其等申購「元氣診所健康卷」，致其等信以為真而出資申購上開「元氣診所健康卷」等情明確並互核一致，足證被告辯稱伊未曾對上開金宜龍公司員工推銷元氣診所健康卷一節，並非屬實，委難採信。

（三）況查，本案同案被告己○○及偵查中之同案被告邱玉琴於警詢時均供述被告壬○○與渠等2 人均係金宜龍公司股東，被告壬○○亦擔任該公司副執行甚明，且互核在卷；而質諸己○○於偵查中亦供稱：「（問：金宜龍公司如何要乙○○等公司員工投資「元氣診所健康卷」？）我開股東會議時，有邱玉琴、壬○○在場，我說元氣診所促銷健康券利潤不錯，公司有百分之40利潤，其中百分之10利潤給公司員工，因花蓮分公司業務推展不好，換推展健康卷，我負責代理工作，邱玉琴負責內勤櫃檯，壬○○負責教育訓練，.. 」等語，核與上開證人丙○○、丁○○、乙○○、甲○○等人之證述吻合，足證被告葉嘉確實有擔任金宜龍公司副執行長，且參與己○○及邱玉琴向金宜龍公司員工推銷「元氣診所健康卷」方案。是被告辯稱伊係創造奇蹟台北公司副執行長，未在金宜龍公司任職，與金宜龍公司無關等情，係推託卸責之詞，難認可採。

（四）綜上，被告壬○○確有於上揭時、地以金宜龍公司副執行長名義，與己○○、邱玉琴等2 人共同以推銷「元氣診所健康卷」方案向丙○○、丁○○、乙○○、甲○○等人為上開詐欺取財行為。至被告壬○○申請傳喚之證人庚○○、辛○○等2人到庭作證，惟其等2人於本院均僅證稱：被告壬○○於案發期間有在「創造奇蹟」台北公司擔任副執行長等情，然質之其等2 人均證稱對於壬○○有無同時在金宜龍公司擔任副執行長職務等情並不知情，故自難憑之為被告壬○○有利之證據。是被告壬○○犯行事證明確，已堪認定，應依法論科。

二、被告己○○涉恐嚇部分：上開己○○恐嚇之犯行，業據被告己○○於本院審理時坦承不諱，核與證人乙○○、胡惠淳於警詢、偵查中及證人丙○○於警詢、本院審理時之證述情節大致相符，復有扣案之電話錄音帶1捲及卷附電話錄音譯文1份與花蓮地方法院檢察署檢察事務官96年9月18日勘驗筆錄1份可參，事證明確，被告己○○所為上開恐嚇犯行堪已認定，應依法論科。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。查被告壬○○、己○○2人行為後，有關刑法第28條共同正犯、第56條連續犯、第47條累犯及第41條第1項前段易科罰金折算標準等規定均有變更，並於94年2月2 日修正公布，業於95年7月1日施行，茲就上開法條新舊法比較後（詳附表），行為後（即新法）之規定均未有利於被告2 人，故應適用行為時之法律（即舊法），先此敘明。核被告壬○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，而被告壬○○係一行為同時詐騙丙○○、乙○○、丁○○、甲○○等4 人，屬想像競合之裁判上一罪關係，應論以一罪。又其與己○○、邱玉琴間就上開詐欺犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，又被告壬○○有如事實欄所載之犯罪前科與執行紀錄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表乙份存卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，於5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依修正前刑法第47條規定加重其刑。至公訴人雖未起訴被告壬○○共同詐欺甲○○犯行部分，然該犯罪事實與上開檢察官起訴之犯罪事實，係為想像競合之裁判上一罪關係，為起訴之效力所及，本院自應予一併審理，併予敘明。至起訴書雖認被告壬○○係共犯修正前刑法第340 條之常業詐欺罪，惟按，修正前刑法之常業犯，係以同一犯罪行為之意思反覆為之而成立，是行為人須有反覆從事某種行為之主觀意思，並以該項行為之所得供作日常生活給養所須之客觀事實表現；惟依卷附之資料及證據，僅能證明被告壬○○僅有為上開詐騙丙○○、丁○○、乙○○、甲○○等4人之行為，詐得金額共計49 萬元，尚非甚詎，除此之外，無證據證明另有詐欺犯行，亦無其他證據足以證明被告壬○○有恃該行為營生之客觀事實，自難論以常業犯，故公訴人認被告壬○○共犯修正前刑法第340 條之罪，容有誤會，起訴法條應予變更。另核被告己○○所為，係犯刑法第305條之恐嚇罪，其所為上開2件恐嚇犯行間，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。爰審酌被告2 人素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、造成被害人等之損害與危害，暨被告壬○○自始否認犯行，飾詞狡辯，並無悔意，被告己○○於本院審理時坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，各量處如主文所示之刑，被告己○○部分，併予諭知易科罰金之折算標準。末查，被告2 人上開所為犯罪行為之犯罪時間均係在96年4月24 日之前，所犯均合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款之規定，故就其所犯罪之宣告刑各減刑二分之一，並均諭知其減刑後易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300 條，刑法第2條第1項前段、第339條第1項、第305條、第55 條，修正前刑法第28條、第47條、第56條、第41條第1項前段，中華民國96 年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9 條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務

附錄本判決論罪之法律條文：中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。