臺灣花蓮地方法院97年度訴字第282號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第282號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○ （現於臺灣花蓮監獄另案執行中）

選任辯護人

范明賢律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2488號、97年度偵字第674號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前因毒品危害防制條例案件，經本院於民國92年4 月29日，以92年度花簡字第101 號案件判處有期徒刑6 月確定，並於94年6 月27日執行完畢，猶不知悔改，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命牟利之犯意，於如附表所示時間、地點，以附表所示方式，販賣如附表所示次數、價額之第一級毒品海洛因予甲○○、戊○○及丁○○等人及第二級毒品安非他命予戊○○，總共販賣所得新臺幣（下同）13,000元，嗣經警循線查獲上情。

二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之認定：

㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人甲○○於警詢中所為之陳述與審判中一部分不符，惟經核其陳述係提示通訊監察譯文所為詢問，應無虛偽陳述之可能，且於警詢時並無不法取供之情況，其陳述之內容與通訊監察錄音譯文內容相符，具有可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要，依前揭規定，自得為證據。

㈡證人乙○○於警詢中所為之陳述與審判中相較，因審判中之證述較為模糊，其警詢中之陳述較為具體，因此客觀上其二者內容有所不符，惟經核其警詢時之陳述係在開放之看守所中詢問，應無不法取供之情況，且經檢察官勘驗警詢時之錄音內容內容與警詢筆錄內容大致相符，且問答過程連貫而流暢，證人顯係基於自由意志陳述，又以警詢當時之證詞較無受被告在場之壓力影響，所述與事實較為貼近，具有可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要，依前揭規定，得為證據。

㈢另證人戊○○、丁○○於警詢中之證述，與渠等在本院審理時之證言大致相符，辯護人既認被告以外之人審判外之陳述係屬傳聞證據，又未符合其他法律得認有證據能力之規定，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認無證據能力。

二、訊據被告丙○○，矢口否認有何販賣第一級或第二級毒品之犯行，辯稱：「我沒有賣毒品給他們，我與戊○○不熟，丁○○與甲○○是乙○○的朋友，我之前有與乙○○同居過，他們來找乙○○時，我有見過他們，起訴書所載之時、地我是否與他們見面，我的印象很模糊，但我在認識乙○○之前，完全不認識甲○○，我與戊○○除了以前在同處關過外，我也沒有再見過他，我不知道他們為什麼說是我賣毒品給他們的，甲○○之前也有一個販毒的案件，要求我說毒品是我拿給他的，他是陷害我的，甲○○在臺灣高等法院花蓮分院另案審理中陳述說他是透過戊○○跟我買毒品，若我有賣毒品的話，甲○○直接向我買即可，為何還要透過戊○○。」等語，其辯護人之辯護意旨亦同。惟查：

㈠附表編號一部分：據證人甲○○於本院審理時證述：「（檢察官問：95年1 月底農曆過年期間，你是否向被告買過海洛因二次？）沒有錯，當時我們有在用賭場，我問被告有無海洛因，海洛因是被告幫我調的，海洛因是被告調到後交給我的，我有拿錢給被告，後來他把錢交給另一個我不認識的人。」（見本院卷第116 頁）、「我有直接打電話給被告，問他是否有辦法幫我調到海洛因，他回電話給我時，我們就約在離我賭場比較近的地方，即瑞穗火車站附近，當時是晚上，被告開車過來，被告跟我說他是向別人調的，我記得是一千或二千的價格，被告車上還有另一個人，但是我不知道那個人是誰，到底他是不是跟別人調的我不確定，但是他有拿錢給車上面的人，海洛因是被告交給我的，錢也是我交他的，後來被告有把錢拿給車上的另一個人。」（見本院卷第118 頁）等語，與警詢時證述有向被告購買海洛因二次，除用語「買」與「調」不同外，其餘大致相符，證人與被告並無仇隙，無事實足認有何不實誣陷被告之情形，故其上述證言堪信真實。依社會之常情，除非係毒品之製造者、走私者或大盤商外，其他零售者之毒品貨源皆需向上游之毒品供應者進貨或謂之「調取」，調貨乃買賣行為之一部，是以雖名稱上說「調貨」，然其實際上亦屬「買賣」之販入賣出，仍應成立販賣行為。

㈡附表編號二部分：據證人戊○○於本院審理時之證詞：「（檢察官問：96 年2月在花蓮市，被告是否賣安非他命給你？）我是因為自己要施用所以向被告調，我拿一千元給他。」（見本院卷第 129頁）、「我都是打電話給被告，一開始問被告那邊有沒有東西，他說他沒有，我才問他能不能幫我調，他說要問他的朋友，若有的話會回撥電話給我，這三次也都有回撥電話給我，我有告訴被告我要買的金額，96年2 月交易的地點是在自強路上統冠超商附近，即舊的中華工商對面的統冠超商，這是我直接上來找他，金額是一千元，被告直接把安非他命交給我，我不知道份量多少，是一小包，被告旁邊沒有其他人，被告是否跟其他人買或調的，實際上情形我不知道，被告是否有自己留一點後，再交給我，我也不知道，被告是以多少錢向別人買的，我也不知道，我雖說被告是向別人調的，但被告究竟是否是向別人調的或是如何跟別人處理的我都不知道，以外觀來看我是向被告購買安非他命」（見本院卷第133 頁）等語，與其在檢察官偵查中結證之內容相符（見偵一卷第100 頁），證人與被告並無仇隙，無事實足認有何不實誣陷被告之情形，故其上述證言堪信真實。

㈢附表編號三部分：據證人戊○○於本院審理時結證陳述：「96年3 月中，我在瑞穗，所以我請被告到瑞穗拿貝地泡沫紅茶店，當天被告交易三次，他人都在瑞穗，但我不知道被告有沒有回到花蓮市，這三次的交易分別是早、中、晚，我聯絡被告約二十分鐘之後，被告就拿貨過來給我，三次中早上是約在拿貝地，其他二次都是約在我家裡即信義路91號，拿貝地那一次是我與被告各自分別開車去拿貝地，那一次我有載甲○○一起去，甲○○在車上等，中、晚二次是被告先到我家，在我家交安非他命給我，我再拿去外面交給甲○○，這二次甲○○是在我家外面等，這一次的外觀也是我直接跟被告交易，沒有看到其他的人，被告處理的情形以及他賺我多少錢我也都不知道。」（見本院卷第133 頁）等語，與證人甲○○於檢察官偵查中結證：於96年3 月月中旬某日，在瑞穗鄉同一天向戊○○拿安非他命三次，一次在拿貝地，二次在戊○○家中等語，情節相符，並有戊○○與甲○○間之電話監聽譯文在卷可查（見警一卷第4至9頁），足認被告確有上開犯行。

㈣附表編號四部分：據證人戊○○於本院審理時結證陳述：「96年4 月是丁○○打電話給我，說他人不舒服，所以請我幫他調，我就聯絡被告，請他幫我調海洛因，過三十分鐘後，他說他聯絡到了，當時我在瑞穗，所以叫我到花蓮市，約定的地點是我家附近，地點是我約的，所以被告就開車過來，丁○○在瑞穗等我，沒有和我一起去，且被告也是一個人開車過來，當時我與被告是一手交錢，一手交海洛因，後來我回家看我爸爸一下，我就回瑞穗交海洛因給丁○○，依我所見，我是直接與被告交易。」（見本院卷第133 頁）等語，與證人丁○○於檢察官偵查中結證之內容相符（見偵二卷第3至4頁），上開證人與被告並無仇隙，無事實足認有何不實誣陷被告之情形，故其上述證言堪信真實。

㈤附表編號五部分：據證人丁○○於本院審理時結證所述：被告與乙○○都有交海洛因給伊，只要跟其中一個人聯絡就可以拿到海洛因，第一次交易是在95年的八、九月開始，該次伊是打電話給乙○○，乙○○說她同居人即被告那邊好像有，交易條件跟乙○○談的，乙○○並叫伊到被告家附近等，乙○○再帶伊過去，錢是交給乙○○，貨也是乙○○交給付的，但是乙○○說海洛因是被告的；第二次交易忘記伊是打給乙○○還是被告，直接過去被告住的地方，到被告房間時，被告與乙○○都在場，海洛因是被告拿給伊的，錢則放在他們的床上，不清楚他們後來由誰收錢；第三次交易是95年年底，是在被告家附近買的，忘記伊是跟誰聯絡，因為他們二人的電話都有，誰交海洛因給付的伊也記不清楚；第四次是伊與甲○○一起去的那一次，該次是到被告的家裡，也就是十六股那邊，記得是乙○○拿出來的，但是忘記了是和被告還是和乙○○聯絡的，是乙○○打開鐵門交給伊的，當時被告還沒有入監，所以應該是在96年4 月17日之前等語（見本院卷第125至128頁），上開證人與被告並無仇隙，無事實足認有何不實誣陷被告之情形，故其上述證言堪信真實。被告固辯稱：「證人丁○○說我與乙○○共同交貨的那個時間我都在開怪手做工程，那段時間可以說根本排不出休息的時間，且乙○○當時在做傳播，當時我們共同在家的時間不多。」等語，但被告既與乙○○同居，證人丁○○購毒係向其二人中任何一人皆可取得毒品，顯見被告與乙○○確有販賣第一級毒品之犯意聯絡與行為分擔，故被告上開辯解尚不足以排除其共同正犯之罪行。

㈥附表編號六部分：據證人甲○○於本院結證：「那二次都是我拿錢給被告請他幫我調的，但是他是向誰調的我不知道，交易的時間是在96年1、2月間，地點是在國光北路我外公家，每次是請他調一千元，總共二次二千元，我都是打電話與被告聯絡，被告當時與乙○○一起到我外公家過年，我把錢交給被告後，被告就開車出去並要我等他的電話，後來他打電話給我叫我過去我外公家，我外公家就是國光北路246 巷47號，被告就直接拿海洛因給我，我是先把錢給被告，後來在我外公家時，被告才拿海洛因給我，旁邊沒有其他人，乙○○也不在，被告跟我說他是跟別人調看看，至於他中間是怎麼處理的我不清楚，從我拿錢給他到他拿海洛因給我中間約隔一個小時，這二次交易隔了約二、三天，時間是在回家過年的時候」等語（見本院卷第121 頁），核與卷附被告與甲○○間之電話通訊監察譯文內容相符，上開證人與被告並無仇隙，無事實足認有何不實誣陷被告之情形，故其上述證言堪信真實。

㈦另被告以證人戊○○於監所中曾傳遞一張紙條，要求被告於另案配合戊○○之口供等情置辯，惟查上開紙條之內容尚不足以認定證人戊○○於本院所證述之內容有何不實，且證人戊○○自己亦因販賣毒品予甲○○、丁○○等而遭法院判刑，而依其所證，被告為其販賣毒品之上手，是依社會常情，販毒者之行徑皆甚隱密，且不願向購毒者透露其毒品來源，以保障其販賣之利益，復基於地緣上之關係，即戊○○、甲○○、丁○○在瑞穗鄉、被告在花蓮市，故而戊○○隱瞞甲○○、丁○○而向被告購毒後轉售，係符情理，被告所辯無非卸責之詞，均不足採。再按販賣海洛因、安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數量俱臻明確以外，委難查得其情。惟不論販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，然營利之不法意圖，則無不同，且販賣第一級毒品之罪刑甚重，苟無利潤可圖，被告無任意將海洛因讓與他人之可能。是以被告肯甘冒風險，將海洛因或安非他命出售予上開購毒之人，自係其間有利可圖所致，被告主觀上有營利之意圖，乃堪認定。

㈧綜上所述，本件事證已臻明確，被告如附表所載之犯行均堪予認定，應依法論科。

三、按依刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」查被告犯如附表編號一所載部分之行為，刑法業於94年2 月2 日修正，並自被告行為後之95年7 月1 日開始施行，故應依上開規定，為下列新舊法之比較：

㈠刑法第56條：修正前之規定為「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，業經刪除，被告之行為構成分論併罰之兩罪，是經比較新舊法之結果，以修正前「以一罪論」之連續犯規定，對被告之2 次販毒行為較為有利。

㈡刑法第65條第2項：修正前規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後提高為「20年以下15年以上有期徒刑」，是經比較後以修正前之規定對被告較為有利。

㈢至刑法第47條累犯部分：因被告本案係「故意」犯罪，無論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第 1項之規定，均構成累犯，是依最高法院95年度第8次及 95年度第21次刑事庭會議決議意旨，以一體適用刑法修正前第28條、第56條、第65條第2 項、第47條之規定，較有利被告（最高法院97年度第1次刑事庭會議決議可參）。

四、按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，均不能非法販賣。核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2 項之販賣第二級毒品罪，如附表所示。被告與共犯乙○○（未經檢察官起訴）間就附表編號五部分，有犯意聯絡與行為分擔，皆應論以共同正犯。被告犯附表編號一所載之二次犯行，其時間緊接、所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應加重其刑。被告所犯如附表編號二至六所載各次販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前曾受上揭有期徒刑之執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，其於5 年內均故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除所犯法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，應就附表編號一部分依修正前刑法第47條之規定加重其刑，及就其餘部分依刑法第47條第 1項之規定加重其刑。復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情），以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。查本件被告如附表編號一、四至六部分之販賣第一級毒品犯行，其販賣之數量及金額均甚微，其獲利亦相對不高，其犯罪情節與大中盤毒梟者有別等一切情狀，因認被告販賣第一級毒品部分確有法重情輕而值憫恕之處，縱令量處最低刑之無期徒刑仍嫌過重，爰就被告上開販賣第一級毒品部分適用刑法第59條規定予以減輕其刑（被告犯附表編號一部分行為後，刑法第59條之規定，業於94年2月2日修正公佈，於95年7月1日施行，由原所定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，惟此規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，應逕行適用新法之規定，最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

五、爰審酌被告有犯罪前科，素行不佳，其犯罪之動機、目的及手段均具惡性，販賣之次數雖多，但販賣之對象固定及交易之毒品數量不多，對社會之危害性尚非重大，犯後並無悔意、態度不佳等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。又中華民國96年罪犯減刑條例業於96年6 月15日經立法院三讀通過，並自96年7 月16日施行，而被告所犯如附表所示之販賣第一級、第二級毒品罪，均為上開減刑條例第3 條第1 項第7 款規定所列舉不予減刑之罪，且因此分別受逾有期徒刑1 年6 月以上刑之宣告，依上開減刑條例第3 條本文之規定，不得減刑。被告如附表所載之販賣第一級、第二級毒品所得共計13,000元，此部分財物雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9 款，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官羅美秀到庭執行職務

臺灣花蓮地方法院刑事第四庭

附錄本判決論罪之法律條文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。