臺灣高等法院 花蓮分院101年度抗字第24號

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定　　　　　 101年度抗字第24號

抗告人

即受刑人

林聖霖

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國101年3月9日裁定（101年度聲字第64號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人林聖霖（下稱抗告人）所犯如附表編號1至3所示案件，經本院及原法院先後判處如附表編號1至3所示之刑，其中如附表編號1、2案件亦經本院以100年度聲字第142號定其應執行有期徒刑1年2月，均分別確定在案，有各該判決、裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。依最高法院80年度臺非字第473號判例，就附表編號1至3所示之3罪再為定應執行刑之裁判時，自應受附表編號1、2所為定應執行刑內部界限之拘束。茲檢察官以原法院為如附表所示案件犯罪事實最後判決之法院，聲請定抗告人應執行之刑，經原法院核閱卷上開案卷無訛，認首揭聲請為正當，於法律性拘束之外部界限及內部界限加以裁量，就各罪宣告之有期徒刑定其應執行刑為有期徒刑1年6月，並援引臺灣臺東地方法院檢察署受刑人林聖霖定應執行刑案件一覽表資為附表。又抗告人所犯如附表編號3所示之罪雖得易科罰金，但因與不得易科之如附表編號1至2所示之罪合併處罰之結果，依司法院大法官會議釋字第144號、第679號解釋，於定執行刑時，自不得諭知易科罰金。

二、抗告意旨略以：

（一）司法院大法官會議釋字第144號解釋（下稱釋字第144號解釋）謂：「數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載。」係以「得易科罰金之罪」及「不得易科罰金之他罪」併合處罰「結果」不得易科罰金時，始有上開解釋適用之餘地；抗告人所犯附表1、2之妨害秩序罪雖係「不得易科罰金之他罪」，惟該二罪應執行有期徒刑1年2月已經執行完畢，與「得易科罰金」之湮滅證據罪再定應執行有期徒刑1年6月，其併合處罰之「結果」只剩下4個月有期徒刑，依法得易科罰金，即無上揭解釋「併合處罰結果而不得易科罰金」之情形，自無釋字第144號解釋適用之餘地，而仍應予諭知易科罰金。

（二）又釋字第144號解釋理由書謂：「....他罪因上訴改判無罪確定或經赦免者，所餘得易科罰金之罪，法院自可於此時依法為適當之諭知。」大法官係指：「如果不得易科罰金之他罪，嗣後改判無罪或經赦免而無須執行的話，所剩下的這個得易科罰金之罪，法院自應於此時為易科罰金之諭知。」此係因不得易科之他罪，已經無須執行，原本得易科罰金之罪，即無釋字第144號解釋文所謂「與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金」之情形發生，當然就要依法諭知易科罰金，始符合刑法關於易科罰金之規定。實際情形是甲犯Ａ罪被判有期徒刑5年，又犯Ｂ罪被判有期徒刑6月，二罪應執行有期徒刑5年5月，因此得易科罰金之Ａ罪與不得易科罰金之Ｂ罪併合處罰結果，當屬不得易科罰金情形。若Ａ罪已經執行完畢，併合處罰的結果剩下Ｂ罪應執行有期徒刑5月，就不會發生不得易科罰金之情形，法院當然要諭知Ｂ罪易科罰金。依釋字第144號解釋理由書，如不得易科罰金之Ａ罪，嗣後改判無罪或經赦免而無須執行，剩下得易科罰金之Ｂ罪，法院自應為易科罰金之諭知。同理，附表編號1、2之「妨害秩序罪」已經執行完畢，所餘得易科罰金之「湮滅證據罪」只剩下應執行刑4個月，依上開大法官解釋理由書意旨，法院自應於此時依法為易科罰金之諭知。倘法院此時不就附表編號3之湮滅證據罪予以諭知易科罰金，就會發生一種極為弔詭之情形，即湮滅證據罪定應執行刑後只剩下應執行4個月，卻不能依刑法第41條第1項規定易科罰金，其道理何在，令人百思不解。怎麼可能法院定應執行刑之後，卻發生如此不利之情形？實為原裁定法院誤會上開大法官會議解釋之故。因此，大法官才會特地在解釋理由書提及「他罪因上訴改判無罪確定或經赦免者，所餘得易科罰金之罪，法院自可於此時依法為適當之諭知。」即在避免本件「明明只需執行四個月，卻不能依法易科罰金」這種錯誤情形發生，懇請將原裁定撤銷並自為諭知易科罰金之裁定等語云云。

三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，若宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第50條、第51條第5款，分別定有明文。次按數罪併罰，有2裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，同法第53條亦規定甚明。再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量所適用之法規之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有2裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院80年度臺非字第473號判例、100年度臺非字第141號判決意旨參照）。又按受刑人犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷；其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年度台非字第298號、101年度臺非字第40號判決意旨參照）。再按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（釋字第144號解釋意旨及最高法院100年度臺抗字第1019號裁定意旨參照）。

四、經查：

（一）本件抗告人所犯如附表編號1至3所示之妨害秩序等罪，犯罪時間均在如附表編號1之罪判決確定日即100年8月25日前，揆諸前揭規定，合於數罪併罰之要件，自應依刑法第53條規定定其應執行刑。其中抗告人所犯如附表編號1、2之罪，經本院以99年度矚上訴字第1、2號判決各判處有期徒刑8月，經提起上訴，並經最高法院以100年度台上字第4049號判決駁回前開部分上訴確定。並經本院100年度聲字第142號定其應執行有期徒刑1年2月確定，有各該判決書、裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可稽。

（二）又如附表編號1、2所示之罪，因羈押折抵期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可稽，惟與如附表編號3所示之罪，合於數罪併罰之要件，且如附表編號3所示之罪尚未執行，揆諸前揭最高法院93年度台非字第298號、101年度臺非字第40號判決意旨，其前已執行之有期徒刑部分（如附表編號1、2所示），僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢，仍應就附表數罪合併定其應執行之刑。抗告人認其所犯如附表編號1、2所示應執行有期徒刑1年2月部分已經執行完畢云云，顯有誤會。至已執行部分應如何處理，係檢察官指揮執行問題，與定應執行刑之裁定無涉（最高法院94年度臺抗字第47號裁定意旨參照）。

（三）再按易科罰金制度係將原屬自由刑之刑期，於為達成防止短期自由刑之流弊，並藉以緩和自由刑之嚴厲性時，得在一定法定要件下，更易為罰金刑之執行。而數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為之不法與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，而決定所犯數罪最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求（司法院大法官會議釋字第662號解釋意旨參照）。至若數罪併罰，於各宣告刑中，有得易科罰金者，亦有不得易科罰金者，於定應執行刑時，其原得易科罰金之罪，得否准予易科罰金，立法者自得於符合憲法意旨之範圍內裁量決定之。司法院院字第2702號解釋認為得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，因併合處罰之結果，不得易科罰金，故於諭知判決時，無庸為易科折算標準之記載。釋字第144號解釋進而宣示「數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載。」係考量得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪併合處罰，犯罪行為人因不得易科罰金之罪，本有受自由刑矯正之必要，而對犯罪行為人施以自由刑較能達到矯正犯罪之目的，故而認為得易科罰金之罪，如與不得易科罰金之罪併合處罰時，不許其易科罰金。上開解釋旨在藉由自由刑之執行矯正犯罪，目的洵屬正當，亦未選擇非必要而較嚴厲之刑罰手段，與數罪併罰定應執行刑制度之本旨無違，亦與憲法第23條規定之比例原則尚無牴觸（司法院大法官會議釋字第679號解釋意旨亦可資參照）。則本件如附表所示3罪既均尚未執行完畢，縱使如附表編號3所示之罪原得易科罰金，惟因與不得易科之他罪併合處罰結果，原審裁定應執行有期徒刑1年6月，亦已超過有期徒刑6月，而不得易科罰金，依前開釋字第144號、第679號解釋及最高法院100年度臺抗字第1019號裁定之見解，原可易科部分所處之刑，自無庸為易科折算標準之記載。此乃因抗告人原已犯不得易科罰金如附表編號1、2所示之罪，本應受自由刑之矯正，又犯得易科罰金如附表編號3所示之罪，符合數罪併罰要件，併合處罰結果，不得易科罰金，原得易科罰金之他罪，始不許其易科罰金，此亦符合憲法之精神。另原裁定所諭知應執行有期徒刑1年6月，為主文所諭知之事項，亦為併合處罰之結果，至於換發指揮書後，仍應執行之刑度，則屬檢察官執行層面問題。抗告人逕行減除自認已執行完畢之有期徒刑1年2月，進而推論併合處罰之「結果」只剩有期徒刑4月，顯有未合。

（四）抗告意旨雖認釋字第144號解釋理由書係指：「如果不得易科罰金之他罪，嗣後改判無罪或赦免而無須執行的話，所剩下的這個得易科罰金之罪，法院自應於此時為易科罰金之諭知。」並認如附表1、2之「妨害秩序罪」已經執行完畢，所餘得易科罰金之「湮滅證據罪」只剩下應執行刑有期徒刑4月，依上開大法官解釋理由書意旨，法院自應於此時依法為易科罰金之諭知云云。惟細究釋字第144號解釋理由書原文係「...縱他罪因上訴改判無罪確定或經赦免者，所餘得易科罰金之罪，如因被告身體、教育、職業或家庭等關係執行顯有因難時，被告及檢察官均有聲請易科之權，本院院字第一三五六號解釋有案，法院自可於此時依法為適當之諭知。」亦即所指之他罪係因上訴改判無罪或經赦免，只剩得易科罰金之罪之情形者，與本件他罪係有罪判決確定，與得易科罰金之罪符合數罪併罰要件者迥不相侔，抗告人執此爭執，亦有誤會。

五、綜上所述，原裁定就抗告人所犯附表所示之罪所處之刑，在法律性拘束之外部界限及內部界限，定其應執行刑為有期徒刑1年6月，經核於法並無不合。抗告人執上開抗告意旨指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事庭審判長法 官 何方興