臺灣高等法院 花蓮分院101年度上訴字第236號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　101年度上訴字第236號

上訴人

即被告

陳素貞

即被告

選 任

辯護人

陳清華律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣花蓮地方法院101年度訴字第213號中華民國101年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第2927號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳素貞於民國97年間，因妨害風化案件，經原審法院判處有期徒刑3月確定，於同年8月19日易科罰金執行完畢。

二、陳素貞在花蓮縣花蓮市○○路000號（起訴書載為○○路000號），經營「00000店」，於101年2月間，有不詳姓名綽號「阿弟仔」之男子，前來該商店內兜售號稱可增強男子性事能力之藥品「GREEN GALLANT」及「JK（JACK MARQUIS）」，其包裝上既無許可證號碼，亦無廠商名稱、廠商地址、有效期限等標示。陳素貞明知該等藥品係屬未經核准擅自製造之偽藥，竟意圖營利，以每瓶新台幣（下同）1800元各販入1瓶，置於該00店之櫃檯，擬伺機以每瓶2500元賣出。嗣經花蓮縣衛生局人員會同行政院衛生署食品藥物管理局（以下稱食品藥物管理局）人員、花蓮縣警察局刑警大隊勤務人員，於101年4月27日下午4時許，到該商店執行聯合稽查。陳素貞於食品藥物管理局人員佯稱要買男人持久之產品時，即從櫃檯取出所販入之「GREEN GALLANT」及「JK（JAC KMARQUIS）」各1瓶，稽查人員從包裝上研判陳素貞涉嫌販賣偽禁藥，當場查扣，經送食品藥物管理局檢驗結果，均含有「Dibucaine」及「Lidocaine」等西藥成分，而查獲陳素貞販賣偽藥未遂之犯行。

三、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本判決所援用之「花蓮縣衛生局藥物、化妝品抽驗（樣）現場紀錄表」、「花蓮縣衛生局藥政業務稽查涉嫌違規案件現場紀錄表」，均係相關公務員執行職務時所作成，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力（當事人及辯護人亦一致同意有證據能力〈見本院卷第36頁背面、第37頁正面〉）。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳素貞坦承有違反藥事法之行為，惟否認係出於故意，辯稱：

㈠警方配合花蓮縣衛生局及花蓮縣政府消保官，於100年4月27日，在被告經營之「00000店」聯合稽查，並無法判斷所抽驗產品是否含有偽禁藥成分，係於送鑑驗後，方驗出含有「Dibucaine」及「Lidocaine」成分，此觀被告第1次調查筆錄甚明。

㈡扣案之「GREEN GALLANT」及「JK（JACK MARQUIS）」，其包裝及瓶身並未標示成分，無法從外觀上判斷是否含有偽禁藥成分，有扣押物品照片可稽，被告到案後且一再表示「我不知道這個是偽藥，我當初以為這些藥品是用擦拭，不是口服藥品應該不會觸法，所以才向客人兜售上述藥品」、「但我不知道我販售之『GREEN GALLANT』及『JK（JACK MARQUIS）』2種產品是偽禁藥，我是到今日才知道販售上述藥品是犯法之行為」、「我因第1次販售這些藥品，我也不知道這些藥品是偽禁藥物，我很後悔」等語，故被告並無犯罪故意。至於被告在原審「承認檢察官起訴之犯罪事實」，依被告警詢筆錄探求真意，應為承認過失販售偽禁藥，而非承認故意販售偽禁藥。被告雖有違反藥事法之行為，但應僅為過失犯云云（參見本院卷第7、8頁、第48頁背面、第71頁背面、第73頁背面）。

二、辯護意旨略稱：

㈠含有藥物成分之物，方得稱為藥物，被告僅為高職畢業，不具醫藥專業能力，無法判斷所販賣物品有無藥物成分，扣押物之說明書，又標榜是天然萃取物，而瓶身、外盒亦未記載藥品成分，且聯合稽查人員，也是送驗後，才知道有西藥成分，何況是無專業能力之被告。從被告公然將之放在櫃子上面，與一般查獲偽禁藥之商店係將偽禁藥放在隱密處不同，可認定被告不知道是偽禁藥。

㈡被告之行為固有不對，但被告主觀上並不知道所販賣者係偽禁藥，應僅為過失犯等語（參見本院卷第74頁背面、第75頁正面）。

三、經查：

㈠被告在花蓮縣花蓮市○○路000號，經營「00000店」，於101年2月間在該商店內，向不詳姓名綽號「阿弟仔」之男子，以每瓶1800元買進「GREEN GALLANT」及「JK（JACKMARQUIS）」各1瓶，置於櫃檯，擬伺機加價販賣等情，已經被告坦白承認（參見本院卷第73頁正、背面），核與其在警詢、檢察事務官詢問及原審所為陳述均相一致，並有扣押之「GREEN GALLANT」及「JK（JACK MARQUIS）」各1瓶可資佐證，此部分自得信實。又被告為加價轉售而販入上開藥品，其主觀上有營利之意圖，亦無疑義。

㈡花蓮縣衛生局人員會同食品藥物管理局人員、花蓮縣警察局刑警大隊勤務人員，於101年4月27日下午4時許，在「00000店」執行聯合稽查，被告於食品藥物管理局人員佯稱要買男人持久之產品時，即從櫃檯取出「GREEN GALLANT」及「JK（JACK MARQUIS）」各1瓶，稽查人員從包裝上研判被告涉嫌販賣偽禁藥，當場查扣等情，有「花蓮縣衛生局藥物、化妝品抽驗（樣）現場紀錄表」、「花蓮縣衛生局藥政業務稽查涉嫌違規案件現場紀錄表」，載明上開查獲之經過甚詳可稽（見警卷第10頁至第12頁），此部分之事實，亦臻明白。

㈢扣押之「GREEN GALLANT」及「JK（JACK MARQUIS）」各1瓶，經食品藥物管理局檢驗後，均含有西藥「Dibucaine」及「Lidocaine」成分，有花蓮縣衛生局101年5月29日花衛藥食字第1010011320號函，及所檢附之食品藥物管理局檢驗報告書可按（參見警卷第7頁至第9頁）。

㈣按含有「Dibucaine」或「Lidocaine」成分之藥品，曾經行政院衛生署核發藥品許可證，分別作為「昆蟲咬傷或皮膚刺激所引起之疼痛及搔癢」及「表面麻醉」之醫療用途，該藥品如用於人體，則以人用藥品列管，應就其來源認屬藥事法第20條第1款之未經核准，擅自製造之藥品，抑或同法第22條1項第2款前段所稱未經核准擅自輸入之藥品予以審酌，有食品藥物管理局102年4月15日FDA藥字第1028902358號復本院函在卷可憑（參見本院卷第65頁），據此：

⒈含有「Dibucaine」或「Lidocaine」成分之藥品，如係未經核准，而在國內擅自製造者，即屬藥事法第20條第1款所定「未經核准，擅自製造之藥品」，為偽藥；如在境外製造，未經核准擅自輸入者，則為藥事法第22條第1項第2款前段所定「未經核准，擅自輸入之藥品」，為禁藥，甚為明白。

⒉檢察官雖以扣押藥品均無行政院衛生署輸入許可證字號為據，認係未經核准擅自輸入之禁藥，並提出台北市衛生局「情趣商店查獲之偽禁藥明細」之新聞資料，載明所查獲而經檢出「Dibucaine」及「Lidocaine」成分之藥品，無藥品許可證字號，為藥事法第22條第1項第2款（前段）規定之禁藥等意旨（參見本院卷第60頁以下之補充理由書及附件）。惟卷內並無本件扣押藥品係從境外輸入之任何資料可考，復經檢察官陳明：依現有資料無法提出扣押藥品係從境外輸入之證據（參見本院卷第72頁正面）。且未經核准擅自製造藥品，本就不可能有藥品許可證字號，尚不能僅以無輸入許可證字號或藥品許可證字號為判別偽藥或禁藥之依據。

⒊本件之扣押藥品，既無係從境外輸入之證據，已如前述，而未經核准，擅自在國內製造藥品，並出售牟利者，又為社會上常見且週知之事實，更參酌其說明書中文說明部分，係使用國內通用之繁體字，此經本院當庭勘驗明確（參見本院卷第73頁背面），顯係以國人為購用對象而在國內製造者，爰應認係不詳姓名者未經核准，在國內擅自製造之偽藥，而非由境外擅自輸入之禁藥。

㈤按「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入」、「第39條第1項製造、輸入藥品，應標示中文標籤、仿單或包裝，始得買賣、批發、零售」、「藥物之標籤、仿單或包裝，應依核准，分別刊載左列事項：一、廠商名稱及地址。二、品名及許可證字號。三、批號。

四、製造日期及有效期間或保存期限。五、主要成分含量、用量及用法。六、主治效能、性能或適應症。七、副作用、禁忌及其他注意事項。八、其他依規定應刊載事項」，藥事法第39條第1項、第48條之1前段、第75條第1項分別規定甚明。本件之「GREEN GALLANT」及「JK（JACK MARQUIS）」之外包裝，並未刊載許可證字號、廠商名稱與地址、有效期限等，不僅有「花蓮縣衛生局藥物、化妝品抽驗（樣）現場紀錄表」、「花蓮縣衛生局藥政業務稽查涉嫌違規案件現場紀錄表」可按，復經本院當庭勘驗屬實（參見警卷第10頁、第11頁，及本院卷第72頁背面），任何人一望即得以認識係未經核准而擅自製造之藥品。被告係高職畢業，又經營商店多年，為被告所是認，並有被告之戶籍資料，載明被告之學歷可參，顯有相當之智能及社會歷練（參見警卷第21頁、本院卷第73頁正面）。況且「阿弟仔」到被告經營之商店兜售時，曾向被告說明：「如果男生不行，就賣男生，擦那邊〈指男性性器官〉就可以了」，此據被告供述甚明（參見本院卷第74頁正面），被告此項供述，核與兜售藥品恆先說明藥效之社會常情相符而得信實，被告於向「阿弟仔」販入GREEN GALLANT」及「JK（JACK MARQUIS）」時，已明知該等產品係未經核准而擅自製造之藥品，至無疑義。

㈥行為人認識所販賣者為未經核准擅自製造之藥品，即該當於藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，不以詳細認識所販賣偽藥之各種成分為必要。查被告於販入「GREEN GALLANT」及「JK（JACK MARQUIS）」時，即明知係未經核准而擅自製造之藥品，已如前述，雖不知其詳細成分，對於犯罪之成立，並無影響。從而被告及辯護人所為：被告無法從外觀上判斷是否含有偽禁藥成分，且到案後一再表示「我不知道這個是偽藥，我當初以為這些藥品是用擦拭，不是口服藥品應該不會觸法，所以才向客人兜售上述藥品」之辯解及辯護，均不能採為有利於被告認定之基礎。

㈦所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。倘販入後未及賣出，或已著手出賣但尚未完成交付者，均因未完全實現販賣罪之構成要件而僅屬未遂，此乃最高法院最近所持之見解；至認此情形應構成販賣既遂罪之最高法院25年非字第123號判例及其他相同意旨之諸多判例、決議，均已經最高法院刑事庭會議決議不再援用（參見最高法院101年度第10次刑事庭會議決議及102年度台上字第961號判決）。被告經營商店，意圖營利而販入偽藥「GREEN GALLANT」及「JK（JACK MARQUIS）」各1瓶，擬伺機加價出售，已如前述，但聯合稽查人員係佯裝客人，並無真正購買之意思，且於被告取出藥品時，即研判被告涉嫌販賣偽禁藥而查獲，被告尚未將所販入之偽藥，交付買受人甚明，依上開說明，僅屬未遂。檢察官引用已經最高法院決議不再援用之67年台上字第2500號判例，及最高法院所為相同意旨之判決，認為被告以營利目的而為販入或賣出，有一於此，即為既遂（參見本院卷第60頁），尚嫌未恰。

㈧綜合上開說明，被告及辯護人所為之辯解或辯護，均不足採，被告之罪證明確，犯行堪以認定。

四、核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之明知為偽藥而販賣未遂罪，檢察官認係犯明知為禁藥而販賣既遂罪，因刑事訴訟法第300條所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院在事實同一之範圍內，所據以論罪科刑之法條與檢察官所引應適用之法條不同，得不受其拘束，逕予變更起訴法條而言，茲明知為禁藥而販賣罪與明知為偽藥而販賣罪之罰則，均規定在藥事法第83條第1項，而既遂與未遂則僅屬犯罪態樣之不同，自均無庸變更法條。被告為未遂犯，依法減輕其刑。又被告曾受有期徒刑3月之宣告，於97年8月19日執行完畢，為被告所是認，且有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，於執行完畢後5年內，故意再犯本件之罪，為累犯，依法加重其刑，其刑有加重及減輕，應先加後減。原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠被告所販賣者為偽藥而非禁藥，原審認係販賣禁藥，尚有未合。

㈡意圖營利而販入偽藥（或禁藥），尚未交付給買受人者，仍屬未遂，原審援引已經停止適用之最高法院67年台上字第2500號判例，認為販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將之購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬既遂，亦非的當。

㈢集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。又刑罰法律上有關販賣之罪（包括販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪。且該等販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵，而非集合犯（參見最高法院99年度台上字第2458號判決）。原判決理由稱：「被告於101年2月間至同年4月27日，開設商店，販賣前揭藥品之營業性行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是以，被告販賣藥品等犯行，即均具有反覆、延續實行之特徵，從而，在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍均應評價認係包括一罪之集合犯」。自有不合。

㈣被告被訴之其他部分，尚屬不能證明犯罪（詳後述），原審併予論處，併有可議。

㈤被告上訴意旨，以其僅為過失犯，據以指摘原判決不當，固非可採，但原判決既有可議，仍應撤銷改判。審酌被告僅販賣「GREEN GALLANT」及「JK（JACK MARQUIS）」各1瓶未遂，犯罪情節尚輕，原審認起訴部分全部有罪，而從輕量處被告有期徒刑3月，亦未據檢察官上訴等一切情狀，爰量處第2項主文所示之刑。扣押之「GREEN GALLANT」及「JK（JACKMARQUIS）」各1瓶，係被告所有，供犯罪所用之物，已如前述，不宜發還，以沒收為當，併予宣告沒收。

五、公訴及二審檢察官補正意旨另以：被告於101年2月間，向綽號「阿弟仔」之男子，以每瓶1800元販入「GREEN GALLANT」及「JK（JACK MARQUIS）」共4至5瓶，除前開有罪部分所認定之「GREEN GALLANT」及「JK（JACK MARQUIS）」各1瓶外，另以每瓶2500元販賣給不詳姓名者2次共2至3瓶，此部分被告亦涉有藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪嫌等情，係以被告之自白，及101年4月27日當日實施聯合稽查時，當場查獲「GREEN GALLANT」及「JK（JACK MARQUIS）」各1瓶，經檢驗結果，均含有西藥「Dibucaine」及「Lidocaine」之成分，且有「花蓮縣衛生局藥物、化妝品抽驗（樣）現場紀錄表」、「花蓮縣衛生局藥政業務稽查涉嫌違規案件現場紀錄表」，載明上開查獲之經過甚詳等為據（按起訴書僅載稱：被告於101年2月間，向「阿弟仔」販入「GREEN GALLANT」及「JK（JACK MARQUIS）」4至5瓶後，即在所營商店內販賣給不特定人，迄101年4月27日被查獲等意旨，並未明確記載所指被告賣給不特定人之次數為若干。嗣經二審檢察官當庭補正為「2次」。--以上參見起訴書及本院卷第72頁正面）。惟訊之被告否認有此部分之犯行，辯稱：被告以前供述總共4、5瓶之真意，是在說明被告只賣出1瓶「蝶戀花」，另外被衛生局的人拿回4、5瓶，至於這2種產品（指「GREENGALLANT」及「JK（JACK MARQUIS）」）都只各進貨1瓶，被告並向警察說打算每瓶賣2500元，如果殺價再予打折，並不是真的有賣出去云云（參見本院卷第72頁背面73頁背面）。

㈠經查：

⒈依刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年台上字第128號判例可按。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

⒉被告自警詢起，雖一再就此部分為自白（參見警卷第5頁、核交卷第5頁、第6頁、原審卷第20頁），惟於本院審理時已明確予以否認，且公訴意旨對於被告所販賣者究為「GREENGALLANT」或「JK（JACK MARQUIS）」，及各賣幾瓶各情，並未明白指出，而嫌籠統；就所指買受該等藥品之「不詳姓名者」，亦無具體之人別資料，可供調查印證。至於扣押「GREEN GALLANT」及「JK（JACK MARQUIS）」各1瓶，及其檢驗結果，暨卷附「花蓮縣衛生局藥物、化妝品抽驗（樣）現場紀錄表」、「花蓮縣衛生局藥政業務稽查涉嫌違規案件現場紀錄表」，均僅能證明相關人員於101年4月27日當天查獲前開有罪部分之犯罪事實，尚無從與被告就此部分所為自白相互利用，而使公訴意旨所指此部分之犯罪事實獲得確信，自屬不能證明犯罪。

㈡本件檢察官起訴被告先後販賣「GREEN GALLANT」及「JK（JACK MARQUIS）」多次，並認被告所為多次犯行係在密集期間內以相同方式持續進行，未曾間斷，具有反覆、延續實行之特徵，為包括一罪之集合犯（參見本院卷第60頁背面補充理由書之記載）。惟查：

⒈犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。刑罰法律上有關販賣之罪（包括販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪。且該等販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵，而非集合犯，刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意而為多次販賣偽藥或禁藥之行為，實務上向採「連續犯」說，不採「集合犯」說。連續犯之規定刪除後，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌，就多次販賣犯行，採一罪一罰原則，有前引最高法院99年度台上字第2458號判決可參。

⒉又起訴之犯罪事實，究屬可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考；縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，然經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束；如認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符彈劾（訴訟）主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院99年度台上字第6288號判決參照）。

⒊本件檢察官就所訴被告自101年2月間起，至101年4月27日被查獲之前止，先後販賣「GREEN GALLAT」及「JK（JACK MAROUIS）」給不詳姓名之人2次共2至3瓶部分，雖主張與前開有罪部分有集合犯一罪之關係。惟依上開說明，販賣偽藥（或禁藥）罪，在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪，而非集合犯，本院自不受檢察官見解之拘束，而應本於適用法律之職權，就此不能證明犯罪部分，為無罪之諭知如第3項主文。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、藥事法第83條第4項、第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本件經檢察官黃彩秀到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 劉令祺