臺灣高等法院 花蓮分院102年度上訴字第43號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 102年度上訴字第43號

上訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

林文凱

選任辯護人

邱聰安律師（法律扶助基金會指派）

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國102年2月25日第一審判決（101年度訴字第158號；起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署101年度偵字第897號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴範圍：按刑事訴訟法第348條第1項規定，上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，乃於當事人之真意不甚明確時，依此規定，以確定其上訴之範圍，若當事人之真意甚為明確，即無適用此項規定之餘地（最高法院68年度臺上字第1325號判例、100年度臺上字第5503號判決意旨參照）。本件上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官，不服第一審判決，提起第二審上訴，其上訴書雖未聲明為一部上訴或全部上訴，惟檢察官於本院民國102年4月25日準備程序中，業已表明本件僅就原審判決無罪部分提起上訴，持有子彈部分業已確定等語（見本院卷第44頁背面）；被告林文凱復未提起上訴，從而本件之上訴範圍，限於原審判決所示無罪部分即被告被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪部分，合先敘明。

二、本案經本院審理結果，認第一審以被告為阿美族原住民，其所持有土造長槍1枝（槍枝管制編號：1102066651；下稱系爭土造長槍）雖為可發射金屬具有殺傷力之槍枝，且非以狩獵為生，然其既係基於其文化傳統所形成之生活習慣，以傳統方法持有自製獵槍，擬供作從事狩獵活動所用，系爭土造長槍即屬被告供作生活所用之工具，揆諸槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之規定，被告持有系爭土造長槍之行為，不適用槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰處罰之規定，自難遽以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪相繩。此外復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指未經許可持有其他可發射金屬具有殺傷力之槍枝犯行，自應為此部分無罪之諭知，認事用法並無不當，應予維持。除補充以下之理由外，餘均引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。

三、檢察官不服原審判決，於上訴期間內提起上訴，其理由略以：

（一）槍砲彈藥刀械管制條例之立法目的為維護社會秩序、保障人民生命財產安全（該條例第1條參照），蓋槍枝對於個人之生命、身體為害甚大，除故意以槍枝犯罪外，更包括不小心擊發而對持槍者本身及路人均有致死之危險。

（二）如有正當目的，依法令規定或主管機關許可，自仍可持有槍枝，例如軍警配槍，該條例第2條、第5條、第5條之1參照，是並非絕對禁止持有槍枝，然須依法令規定或主管機關許可。同理，該條例第20條第1項、第3項規定原住民製造、運輸或持有自製之獵槍，應經主管機關許可。

（三）該條例第4條第1項第1款雖有規定機關槍、衝鋒槍係該條例所規定之槍砲，然何謂機關槍、衝鋒槍，並無法令規定其外型、樣式、構造及所使用之子彈等，亦即如何認定查獲之槍枝係機關槍、衝鋒槍，又何人有權力認定？依該條例第3條，自以由主管機關認定為當。同理，何謂原住民自製獵槍，在100年11月7日槍砲彈藥刀械許可及管理辦法修正公布之前，並無法令規定其外型、樣式、構造及所使用之子彈等，自以由主管機關認定為當。

（四）若謂槍砲彈藥刀械管制條例之主管機關無認定何謂原住民自製獵槍之權力，法院又不自行認定何謂原住民自製獵槍，則是否只要是原住民製造的槍，均可認定為該條例第20條之原住民自製獵槍？如此，原住民製造與合法兵工廠相同，或更佳之精良狙擊槍、衝鋒槍，及配備殺傷力極強之達姆彈之槍枝，或以遙控方式控制之槍枝，均為原住民自製獵槍，每人可持有2枝，每戶可持有6枝如此殺傷力強大之槍枝，此是否已違背槍砲彈藥刀械管制條例維護社會秩序、保障人民生命財產安全之立法目的？且是否僅限於長槍，原住民是否可製造短槍而稱之為自製獵槍？

（五）基於上述理由，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第3項規定：「前二項之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之。」等語，其中所稱之「條件」，自然包括原住民自製獵槍之定義，意即須具備何種外型、樣式、構造及所使用之子彈等之條件，始能認定為該條例第20條之原住民自製獵槍，而得許可製造、持有。因此中央主管機關基於上開法律，於100年11月7日所修正公布之授權命令「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款原住民自製獵槍之定義，自屬合憲。原審認槍砲彈藥刀械管制條例第20條第3項不包含自製獵槍之定義，又未說明該條項所稱「條件」所指為何，復未說明何以該條項所稱「條件」不包括自製獵槍之定義，自有理由不備之違法。

（六）最高法院亦同此見解：

1、按該條例第20條第1項所稱「原住民製造、運輸或持有而供作生活工具之用之自製獵槍」，應解釋為「原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以『傳統方式』所製造、運輸或持有之『自製簡易獵槍』」，始與立法本旨相契合。蓋原住民傳統自製之獵槍，一般而言，結構簡單、性能較差、威力不大，僅配合其生活領域，專供狩獵及文化活動之用，且其自製方式及使用範圍行之已久，已具有生活文化價值，為尊重其傳統生活及自治精神，縱未依法登記，其製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，既作為生活工具之用，僅以行政罰為已足，自無科以刑事處罰之必要（最高法院101年度臺上字第1563號判決參照）。

2、次按原判決既認定上訴人將所購得用外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍1支，因槍管損壞無法與槍身組裝，又再購入槍管1支及瓦斯鋼瓶3罐，使具有殺傷力，且為氣體動力式槍枝，以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力而使用，該槍枝顯非槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所稱原住民自製之簡易獵槍。原判決據而論以同條例第8條第1項之罪刑，於法並無不合（最高法院100年度臺上字第4580號判決參照）。

3、又「所謂『自製獵槍』，依內政部87年6月2日台87警字第87701166號函說明：係指『原住民依傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完成，以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射出物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者。射出物：指供自製獵槍引爆槍管內火藥後發射之用，填充於槍管內，遠小於槍管內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，且不含具有彈頭、彈殼及火藥之子彈。』是以，此之『自製獵槍』結構簡單，常見者是一端開口，另一端則封閉而留下細微小孔之鐵管，裝設固定架在木質槍托上，再於槍托上設一彈簧連接扳機及擊錘，火藥及射出物由開口一端填入，以鐵條伸入鐵管，將火藥與射出物擠壓至封閉端，當扣動扳機時，可藉彈簧作用使擊錘向前撞擊封閉鐵管一端，使得所裝填之火藥藉封閉端之小孔與擊錘接觸撞及產生火花引燃爆炸，再將裝填於槍管內之射出物射出，以達射殺獵物目的。『自製獵槍』與『土造霰彈槍』雖均為土造長槍，但『自製獵槍』所擊發者非預先製造完成之霰彈，而是以火藥逐次填塞在槍管內，再與射出物相配合後擊發者；且『自製獵槍』是於槍管開口裝入火藥及射出物，並非在後膛裝彈，屬最原始結構之槍枝；其特徵為：發射速度慢、無法連發（無預先製造之子彈，射擊時需逐次裝填火藥、射出物，再以鐵條自槍管前端伸入壓實）、不穩定（以擊錘直接撞及黑色火藥或底火引爆，火藥品質、裝填技術均影響其能否順利射擊）、威力不大（火藥非集中裝填於藥筒內，而是與射出物共同散落於槍管內，影響爆炸力）、攜帶不便（長約1.5至2公尺為制式霰彈槍之二倍，又需另行攜帶火藥、小彈丸及通槍鐵條供配用）。故可發射『制式霰彈』之『土造霰彈槍』，即非本條例第二十條所指之『自製獵槍』。本件上訴人所製造如附表一編號一之『土造霰彈槍』，既經鑑定可擊發編號二之12GAUGE之『制式霰彈』，並非以打擊底火或他法引爆槍管內火藥而將填充射出物射出之方式使用，該槍枝即非屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條所稱原住民自製之獵槍。則原判決依行為時同條例第11條第1項規定，論以未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍罪刑，自屬正當合法」，最高法院96年度臺上字第1674號判決參照。

（七）本院101年度上訴字第39號判決亦同此見解：按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項於90年11月14日修正公布前，原規定「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條之規定。」修正後第1項則規定「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，處新台幣二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」修正立法理由謂「原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。」既為保障原住民基本生活權益，自應尊重其傳統生活習慣，則該條例第20條第1項所稱「原住民製造、運輸或持有而供作生活工具之用之自製獵槍」，應解釋為「原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、運輸或持有之自製簡易獵槍」，始與立法本旨相契合。蓋原住民傳統自製之獵槍，一般而言，結構簡單、性能較差、威力不大，僅配合其生活領域，專供狩獵及文化活動之用，且其自製方式及使用範圍行之已久，已具有生活文化價值，為尊重其傳統生活及自治精神，縱未依法登記，其製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，既作為生活工具之用，僅以行政罰為已足，自無科以刑事處罰之必要。惟若與原住民之生活無關，而非供為生活上所需要之工具，甚且持供非法用途者，自無該條之適用，仍應適用該條例有關刑罰之規定論罪科刑（最高法院101年度臺上字第1563號、100年度臺上字第4580號判決意旨參照）。從而當不能僅以持有該自製獵槍者身分屬原住民，且供作生活工具之用，即認已符合槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之要件，尚必須符合本於其「文化傳統」所形成之「特殊習慣」，專為其於「生活中從事狩獵、祭典等活動使用」，而持有以傳統方式所製造之自製簡易獵槍之要件，始不適用同條例有關刑罰之規定，以符合立法本旨。

（八）本件原審判決，認事用法既有違誤，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。

四、證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，用以爭執或減損相關供述證據之證明力，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院101年度臺上字第116號、第4681號、102年度臺上字第921號判決意旨參照）。從而，本件經本院調查結果，並無證據證明被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪，即所援引之證據並非作為認定其等犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，依前開說明，自不以具有證據能力之證據為限。

五、按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、53年度臺上字第656號判例、101年度臺上字第4507號判決意旨可資參照）。又刑事訴訟已採改良式當事人進行主義，審判中之檢察官為當事人一造，負有實質舉證責任，在法庭活動訴訟攻、防程序進行中，必須說服法院，形成確信被告有罪之心證；若其所舉證據不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，當受類似民事訴訟之敗訴判決，逕為被告無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義，觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項及第301條第1項規定即明。公民與政治權利國際公約第14條第2項暨刑事妥速審判法第6條亦同此意旨（最高法院101年度臺上字第5042號、102年度臺上字第1482號判決、92年度臺上字第128號判例意旨參照）。因檢察官作為國家機器，係公益之代表人，擁有廣大之社會資源為其後盾、供其利用，自應盡其職責，蒐集被告犯罪之證據，負責推翻被告無罪之推定，以證明被告確實犯罪，學理上稱為實質舉證責任（包含說服責任），乃有別於過去之形式舉證責任（最高法院101年度臺上字第2966號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則（最高法院102年度臺上字第1593號判決意旨參照）。從而本件檢察官對於所起訴被告持有系爭土造長槍1枝，係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪，自應負提出證據及說服之實質舉證責任。

六、本件之主要爭點：訊據被告對於其於99年10月間，在臺東縣臺東市○○路0段000巷0號住處，接受真實姓名年籍不詳綽號「阿RUI」之成年男子所贈與而持有系爭土造長槍1枝，嗣於101年4月24日為警持搜索票查獲，並扣得系爭土造長槍1枝之事實，均坦白承認，並有扣案之系爭土造長槍1枝扣案可證。而系爭土造長槍1枝經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力，亦有刑事警察局101年6月4日刑鑑字第1010054456號鑑定書乙份在卷可稽（見偵卷第23、24頁），則被告所持有者係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，其未經許可，持有系爭土造長槍，本應依同條例第8條第4項予以處罰，惟被告具有原住民身分，有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果附卷可憑（見本院卷第23頁），則本件主要之爭點厥為被告持有系爭土造長槍1枝，是否符合槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之規定，僅以行政罰處罰為已足，不再適用前開刑罰之規定，亦即系爭土造長槍是否屬「自製之獵槍」，且供作被告生活工具之用。以下先從中央主管機關內政部（下稱內政部）及最高法院見解為說明，再闡釋本院之認定基礎。

七、內政部之見解

（一）國民政府接收臺灣後，對於原住民使用獵槍，原無禁止規定，但依35年所制定之「自衛槍枝管理條例」，將原住民所使用之獵槍、魚槍列為乙類槍枝，需經過登記，始得擁有。內政部對於原住民持有獵槍而未登記者，因屬原住民生活必需品，而從寬處理（見立法院公報第72卷第45期委員會紀錄第124頁，內政部長林洋港之發言）。

（二）槍砲彈藥刀械管制條例係於72年6月27日經總統以（72）台統（一）義字第3547號令制定公布，除明定槍砲之種類及處罰外，並於第14條規定：「獵槍、魚槍專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關定之。」惟內政部並未制定相關管理辦法；迄同條例於85年9月25日修正第14條，規定：「獵槍、魚槍、刀械專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關於本條例修正公布後六個月內定之。」內政部始於86年3月24日制定「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」，依該辦法第3條規定：「本辦法所稱生活習慣特殊國民，指原住民及實際從事採捕水產動物持有漁船船員手冊之漁民。」、「所稱獵槍、魚槍、刀械，指本條例（即槍砲彈藥刀械管制條例）第四條所列獵槍、魚槍、刀械，且專供生活習慣特殊國民魚獵、祭典等生活工具。」、「獵槍以自製或繼承他人自製者為限。」；第4條第1項規定：「原住民得自製或持有獵槍、漁槍、刀械，每人以各二枝為限，每戶不得超過六枝。」；第11條規定：「違反本辦法規定者，依本條例（即槍砲彈藥刀械管制條例）或其他有關法律之規定處罰。」即持有專供生活習慣特殊國民之生活工具之獵槍，於槍砲彈藥刀械管制條例制定之初，係先由行政機關以行政方式管理，只有在原住民違反管理辦法即「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」持有獵槍之情形，始科以刑罰。槍砲彈藥刀械管制條例制定當時第14條所稱之獵槍，並未限定為「自製之獵槍」，由生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法規範文義及目的觀之，原住民持有之獵槍，無論是制式或自製者，均為行政管理之範疇。然生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法第3條之文字結構上卻先在同條第2項定義「獵槍」指當時槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之「獵槍」，再於同條第3項規定「獵槍以自製或繼承他人自製者為限」，亦即將「獵槍」限於「自製」者；然若為槍砲彈藥刀械管制條例所稱之獵槍，即非自製者，既為自製之獵槍，即應為「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，而非制式獵槍，獵槍之範圍並未包含自製之獵槍，兩者係屬不同範疇之槍枝，生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法第3條卻將兩種不同範疇之槍枝以含括限定之方式規定在同一條文，其規範文字、邏輯容有疑義，體系不免紊亂。足徵中央主管機關似未真正了解立法者之本意（按槍砲彈藥刀械管制條例第14條係立法委員提出之修正案，而非行政院修正草案即已提出之條文，詳如後述）。

（三）嗣槍砲彈藥刀械管制條例於86年11月24日修正時，將第14條移列第23條，並在第20條規定：「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條（按係強制工作）之規定。」、「原住民相互間販賣、轉讓、出租、出借或寄藏前項獵槍，供作生活工具之用者，亦同。」亦即違反前開「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」持有「自製之獵槍」者，雖仍科以刑罰，然應減輕或免除其刑。申言之，無論持有何種獵槍（制式或自製），雖均應由行政機關依前開辦法管理，但符合減輕或免除其刑規定者，僅限於持有「自製之獵槍」之情形。惟槍砲彈藥刀械管制條例並未就何謂「自製之獵槍」為定義。

（四）而內政部就「原住民依生活習慣特殊國民獵槍漁槍刀械管理辦法自製獵槍如何認定」乙節，雖於87年6月2日以（87）台內警字第8770116號函釋，將「自製獵槍」認定為「指原住民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨立製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完成，以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射出物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者。」；將「射出物」認定為「指供自製獵槍引爆槍管內火藥後發射之用，填充於槍管內，遠小於槍管內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，且不含具有彈頭、彈殼及火藥之子彈。」惟前開函釋並非針對甫增訂之槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項「自製之獵槍」為定義，反而係針對生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法相關規定為解釋，此觀該函釋相關法條係列生活習慣特殊國民獵槍漁槍刀械管理辦法第3、6條，要旨載為「原住民依生活習慣特殊國民獵槍漁槍刀械管理辦法自製之獵槍之認定」，主旨載為「原住民依生活習慣特殊國民獵槍漁槍刀械管理辦法自製之獵槍依說明認定之」自明。且依該函釋對「自製獵槍」之定義，顯與槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之「獵槍」不同，而屬同條所稱「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，益徵「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」第3條規範意旨失當。

（五）嗣槍砲彈藥刀械管制條例於90年11月14日時，將第20條修正為「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新臺幣二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」、「原住民相互間或漁民相互間未經許可，販賣、轉讓、出租、出借或寄藏前項獵槍或漁槍，供作生活工具之用者，亦同。」、「前二項之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之。」將原住民持有自製之獵槍，供作生活工具之用者予以除罪，換言之，原住民持有自製之獵槍者，只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰。惟並針對何謂「自製之獵槍」予以定義。

（六）內政部則於91年10月2日內政部台內警字第0910076416號令訂定發布「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」，復於91年10月30日以台內警字第0910076566號令廢止「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」，顯以「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」取代「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」。則「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」既已廢止，前開內政部（87）台內警字第8770116號函，係就原住民如何依「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」認定「自製獵槍」所為之函釋，已如前述，此函文在前開辦法廢止後，是否仍能繼續適用，即不無疑問。而依前開發布之「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條，雖就「原住民」、「漁民」為定義，於第15條第1項規定：「原住民因狩獵、祭典等生活需要，得申請製造、運輸或持有自製之獵槍。」並於第16條至第19條明定申請程序、持有自製獵槍數量、給價收購程序、原住民相互間販賣、轉讓、出租、出借之申請程序，卻漏未定義何謂「自製之獵槍」。前開辦法雖經內政部於於93年11月30日、94年4月22日、98年11月23日3次修正，仍未就「自製之獵槍」予以定義，以致此段時間並無中央主管機關之法規命令或函釋可資參酌。且依「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第1條，該辦法係依槍砲彈藥刀械管制條例第6條之1第1項及第20條第3項規定訂定之，而同條例第20條第3項係規定「前二項之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之」，亦即前開辦法之規範目的，仍在於行政機關如何管理槍砲彈藥刀械。

（七）嗣於100年02月11日內政部始以台內警字第1000870215號函將槍砲彈藥刀械管制條例第20條規定「原住民自製之獵槍」，認定基準為：指原住民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力或與非以營利為目的之原住民協力，在警察分局核准之報備地點製造完成；其結構、性能須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，將填充物射出。所謂填充物，係指可填充於自製獵槍槍管內，遠小於槍管內徑之固體物如玻璃片、彈丸等（與制式獵槍所使用之具彈頭、彈殼及火藥之子彈不同），供發射之用。

（八）迄「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」於100年11月7日修正時，始在第2條第3款定義「自製獵槍」為「指原住民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力或與非以營利為目的之原住民協力，在警察分局核准之報備地點製造完成；其結構、性能須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，將填充物射出。其填充物，指可填充於自製獵槍槍管內，遠小於槍管內徑之固體物如玻璃片、彈丸等，供發射之用。」其文字雖與前開內政部（87）台內警字第8770116號函釋略異，內容則大致相同，就何謂「自製獵槍」之結構、性能具體描述，依其定義，自製獵槍之範圍顯然相當狹隘。

（九）由前開說明可知，槍砲彈藥刀械管制條例就原住民因供生活工具之用而持有獵槍，其立法歷程係先由行政機關管理，倘違反行政管理，未經申請而持有者，仍科以刑罰，繼而修正為違反行政管理，未經申請而持有「自製之獵槍」，且供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，再修正為違反行政管理，未經申請而持有「自製之獵槍」，且供作生活工具之用者，予以除罪化，僅以行政罰加以處罰。然中央主管機關內政部就相關管理辦法，卻遲於母法公布施行後13餘年後之86年3月24日始制定「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」，惟就何謂該管理辦法第3條所定義之獵槍，文字、邏輯不免矛盾，體系不免紊亂；內政部雖於87年6月2日以（87）台內警字第8770116號函就「自製獵槍」為定義，然並非針對甫增訂之槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項「自製之獵槍」為定義，反係就原住民依「生活習慣特殊國民獵槍漁槍刀械管理辦法」所稱自製獵槍為認定。而槍砲彈藥刀械管制條例於90年11月14日修正第20條，將「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者」予以除罪化，仍未就該條所謂「自製之獵槍」為定義。嗣內政部雖於91年10月間發布「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」，規範行政機關如何管理槍砲彈藥刀械，並廢止「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」，然對於何謂「自製之獵槍」仍無定義，遲於100年02月11日內政部始以台內警字第1000870215號函釋關於槍砲彈藥刀械管制條例第20條規定「原住民自製之獵槍」之認定基準；於100年11月7日修正槍砲彈藥刀械許可及管理辦法時，始在該辦法第2條第3款定義何謂「自製獵槍」，惟其內容與前開（87）台內警字第8770116號函，就生活習慣特殊國民獵槍漁槍刀械管理辦法如何認定自製獵槍所為之函釋內容幾乎相同，依其定義，自製獵槍之範圍相當狹隘。且歷年來主管機關對於「自製獵槍」所為之定義，並非針對槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之適用，提出其認定標準。

八、最高法院之見解：

（一）89年度臺上字第2790號判決認為：「八十六年十一月二十四日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項規定：『原住民未經許可製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條之規定』，其立法目的係基於原住民所自製之獵槍，係屬傳統習慣供獵捕維生之生活工具，且其結構、性能及殺傷力均遠不及制式獵槍，為恐原住民偶一不慎觸法，即依同條例第八條相加，實嫌過苛，乃於該次修正，增訂減輕或免除其刑之規定，並得排除強制工作之適用。足見該條項所謂原住民自製之獵槍，應屬土造，供為漁獵之槍枝，其結構、性能及殺傷力，較諸制式槍枝為差，此與同條例第四條第一項第一款所謂『獵槍』，係屬制式者，自非相同。」。

（二）96年度臺上字第1674號判決認為：「按槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項於九十年十一月十四日修正公布前，原規定『原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條之規定。』修正後第一項則規定『原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，處新台幣二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。』修正立法理由謂『原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。』則該條例第二十條第一項所稱『原住民製造、運輸或持有而供作生活工具之用之自製獵槍』，自應解釋為『原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、運輸或持有之自製簡易獵槍』，始與立法本旨相契合。若與原住民之生活無關，而非供為生活上所需要之工具，甚且持供非法用途者，自無該條之適用，仍應適用該條例有關刑罰之規定論罪科刑。又所謂『自製獵槍』，依內政部八十七年六月二日台八七警字第八七七○一一六六號函說明：係指『原住民依傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完成，以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射出物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者。射出物：指供自製獵槍引爆槍管內火藥後發射之用，填充於槍管內，遠小於槍管內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，且不含具有彈頭、彈殼及火藥之子彈。』是以，此之『自製獵槍』結構簡單，常見者是一端開口，另一端則封閉而留下細微小孔之鐵管，裝設固定架在木質槍托上，再於槍托上設一彈簧連接扳機及擊錘，火藥及射出物由開口一端填入，以鐵條伸入鐵管，將火藥與射出物擠壓至封閉端，當扣動扳機時，可藉彈簧作用使擊錘向前撞擊封閉鐵管一端，使得所裝填之火藥藉封閉端之小孔與擊錘接觸撞及產生火花引燃爆炸，再將裝填於槍管內之射出物射出，以達射殺獵物目的。『自製獵槍』與『土造霰彈槍』雖均為土造長槍，但『自製獵槍』所擊發者非預先製造完成之霰彈，而是以火藥逐次填塞在槍管內，再與射出物相配合後擊發者；且『自製獵槍』是於槍管開口裝入火藥及射出物，並非在後膛裝彈，屬最原始結構之槍枝；其特徵為：發射速度慢、無法連發（無預先製造之子彈，射擊時需逐次裝填火藥、射出物，再以鐵條自槍管前端伸入壓實）、不穩定（以擊錘直接撞及黑色火藥或底火引爆，火藥品質、裝填技術均影響其能否順利射擊）、威力不大（火藥非集中裝填於藥筒內，而是與射出物共同散落於槍管內，影響爆炸力）、攜帶不便（長約一‧五至二公尺為制式霰彈槍之二倍，又需另行攜帶火藥、小彈丸及通槍鐵條供配用）。故可發射『制式霰彈』之『土造霰彈槍』，即非本條例第二十條所指之『自製獵槍』。本件上訴人所製造如附表一編號一之『土造霰彈槍』，既經鑑定可擊發編號二之12 GAUGE之『制式霰彈』，並非以打擊底火或他法引爆槍管內火藥而將填充射出物射出之方式使用，該槍枝即非屬槍砲彈藥刀械管制條例第二十條所稱原住民自製之獵槍。則原判決依行為時同條例第十一條第一項規定，論以未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍罪刑，自屬正當合法。上訴人仍執前詞，主張應有槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項所指『有關刑罰之規定，不適用之』規定之適用，即屬無據。」。

（三）99年度臺上字第5771號、100年度臺上字第4580號判決認為：「槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項經民國九十年十一月十四日修正為『原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新台幣二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。』嗣再經修正增列行政罰上下限規定。稽之前者修正立法理由『原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。』及槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第十五條第一項規定意旨，所謂『原住民製造、運輸或持有供作生活工具之用之自製獵槍』，自應以原住民本諸其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、運輸或持有之自製簡易獵槍，始符立法本旨。若與原住民之生活無涉，而非供為生活上所需要之工具，甚且持供非法用途者，自無該條項之適用，仍應適用該條例有關刑罰規定論罪科刑」。

（四）101年度臺上字第1563號判決認為：「槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項於民國九十年十一月十四日修正公布前，原規定『原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條之規定。』修正後第一項則規定『原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，處新台幣二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。』修正立法理由謂『原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。』既為保障原住民基本生活權益，自應尊重其傳統生活習慣，則該條例第二十條第一項所稱『原住民製造、運輸或持有而供作生活工具之用之自製獵槍』，應解釋為『原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以『傳統方式』所製造、運輸或持有之『自製簡易獵槍』』，始與立法本旨相契合。蓋原住民傳統自製之獵槍，一般而言，結構簡單、性能較差、威力不大，僅配合其生活領域，專供狩獵及文化活動之用，且其自製方式及使用範圍行之已久，已具有生活文化價值，為尊重其傳統生活及自治精神，縱未依法登記，其製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，既作為生活工具之用，僅以行政罰為已足，自無科以刑事處罰之必要。惟若與原住民之生活無關，而非供為生活上所需要之工具，甚且持供非法用途者，自無該條之適用，仍應適用該條例有關刑罰之規定論罪科刑。本件扣案系爭土造長槍二支經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係土造長槍，由具擊發結構之木質槍身及土造槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋建築工業用彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力。亦即其發射方式係利用擊發填裝於槍管彈室處之口徑0.27吋建築工業用彈，所產生之高壓氣體推送出由槍口處填塞之鋼珠或金屬發射物等語，有該局九十八年十一月二日刑鑑字第○九八○一四三二七八號鑑驗書及九十九年九月十四日刑鑑字第○九九○一一五三八八號函可稽（見第一審卷第十七至十九頁、第三四頁），而內政部九十九年八月二十四日內授警字第○九九○八七一六七八號函表示，該部參據原住民傳統使用自製獵槍，針對原住民自製之獵槍，已於八十七年六月二日以台（八七）內警字第八七七○一一六號函釋（下稱原住民自製獵槍函釋）表示：『自製獵槍指原住民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完成，以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射擊物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者。而所謂射出物係指供自製獵槍引爆槍管內火藥後發射之用，填充於槍管內，遠小於槍管內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，且不含具有彈頭、彈殼及火藥之子彈』等語。扣案系爭土造長槍二支，認係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款『其他可發射金屬或子彈具殺傷力之各式槍炮』，且係擊發口徑0.27吋建築工業用彈作為發射動力，已非上開解釋之原住民自製獵槍等語（見第一審卷第三十、三三頁）。似已說明其認定原住民自製獵槍之具體標準，係參據原住民傳統使用自製獵槍而來，並認系爭扣案土造長槍二支擊發口徑0.27吋建築工業用彈作為發射動力，並不符合上開原住民自製獵槍之標準。則究竟內政部上開原住民自製獵槍函釋，有無事實根據，是否基於專業意見對原住民自製獵槍之客觀具體解釋，又以口徑0.27吋建築工業用彈作為發射動力，是否屬原住民傳統自製簡易獵槍之方式？此攸關系爭土造長槍二支，是否屬原住民自製獵槍之判斷，原判決就此未予辨明，自有進一步調查、審酌之必要。」。

（五）足徵最高法院之見解，係從槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之立法及修法目的出發，首先將原住民自製之獵槍，限縮在土造、供為漁獵，結構、性能及殺傷力，較諸制式槍枝為差者；再進一步認係指原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以「傳統方式」所製造、運輸或持有之「自製簡易獵槍」。業已從規範目的闡釋並提出其對於槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所謂「自製之獵槍」之標準。而就如何認定原住民自製之獵槍之具體標準，雖有參考前開內政部（87）台內警字第8770116號函釋予以認定者，然非認法院必須受內政部上開原住民自製獵槍函釋之拘束。

九、上訴意旨雖認何謂槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項原住民自製獵槍，應依前開中央主管機關內政部於100年11月7日所修正公布之授權命令「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款之定義來認定，並援引最高法院之判決，認為最高法院同此見解。惟按法官於審判案件時，對於各機關就其所職掌所作有關法規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解（司法院大法官會議釋字第137號解釋文參照）。亦即法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文。是各機關依其執掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束（最高法院101年度臺上字第2056號、100年度臺上字第1663號判決意旨參照）。司法行政機關所發行政上之命令，不影響於審判權之行使，為法院組織法第90條所明定。司法行政機關自不得提示法律上之見解而命法官於審判上適用，如有所提示，亦僅供法官參考，法官於審判案件時，不受甚拘束（司法院大

其職掌所為之法規釋示，並非毫無限制，非可謂其釋示當然為法規構成要件之一部而得拘束司法權之行使，故法官於審判時，就系爭法令之解釋，除參考行政機關所為之釋示外，仍應就系爭法規之規範目的而為妥適之論理解釋（最高法院101年度臺上字第5342號、99年度臺非字第365號、97年度臺上字第2011號判決意旨參照）。申言之，憲法第80條規定：「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉」；大法官會議釋字第407號解釋：「法官審判時，應就具體案情，依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律，不受行政機關函釋之拘束」，說明法官從事審判，僅受法律之拘束，本於良知而獨立行使審判職務；審判獨立乃自由民主憲政權力分立與制衡之重要原則，為實現審判獨立精神，司法機關應有其自主性，因而行政機關之函釋，僅係就法令疑義，表明法律上之見解，資為各級法院法官辦案之參考，然未曾要求不得有相異之見解，法官於審判具體案件時，固可引用行政函文，亦仍得依據法律表示不同見解，若各級法院於審判案件時，遵守直接審理原則，引用行政機關之釋函作為判決之依據，自無違背憲法第80條法官應依據法律獨立審判之規定（最高法院91年度臺上字第7498號判決意旨參照）。從而關於槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所稱「自製之獵槍」如何認定，內政部於100年11月7日所修正公布之「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款之定義固值得參考，惟並無拘束本院之效力，本院仍應本於法的確信，獨立審判，提出法律見解。況就與本案相類似之案例，檢察官亦曾引用司法院大法官會議釋字第522（該判決誤載為552）、559號解釋，說明100年11月7日增訂之槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款規定，係內政部基於法律之授權而發布、執行，但最高法院認為檢察官就原判決依司法院大法官會議釋字第216號解釋所為：槍砲彈藥刀械管制條例第20條乃屬免除行為人罪責之法律規定，具有犯罪構成要件之功能，依罪刑法定原則，就犯罪之構成要件或除罪之要件，不得由行政機關以命令規範或加以解釋，而需以法律定之，主管機關逕將前揭條例第20條修正前之函釋，援引為前開管理辦法第2條第3款之授權法規命令內容，乃擅自增加法律所無之限制，顯與前揭條例第20條立法意旨不符，暨被告持有獵槍供作生活工具使用等之論斷，究有何牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例之情形，悉未具體敘明；徒以原判決未說明前開管理辦法之違法性，稍嫌速斷等理由，認檢察官上訴意旨與刑事妥速審判法第9條所定得為第三審上訴之理由，不相適合，而駁回檢察官之上訴（最高法院102年度臺上字第2547號判決意旨參照）。再者，上訴意旨所舉上揭最高法院判決見解，雖不乏援引前開內政部（87）台內警字第8770116號函釋者，惟前開函釋在「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」廢止後，是否仍可參考，實不無疑問，已如前述，本院更難受前開函釋之拘束。從而主管機關就「自製獵槍」所為之函釋及法規命令，既僅有參考價值，本院即必須辨明前開函釋及法規命令，適用在本案上是否符合個案正義；而最高法院依據槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之立法理由所闡釋「自製獵槍」之標準，貼近立法目的，自值遵循，惟就何謂「傳統方法」製造之「自製簡易獵槍」，仍須加以闡釋。以下即分別從歷史角度、平等原則、槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之立法目的、憲法及原住民族基本法等法律規範對於原住民文化之保護、安全使用槍枝、文化之改良與演化等多重觀點，說明就本件情形，本院不採槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款自製獵槍定義之理由，及最高法院有關自製獵槍之認定標準，在本案中應如何加以詮釋為說明。

十、經查：

（一）歷史角度觀察：

1、任何法律規範必須有存在面的基礎，倘規範或對於規範之解釋缺乏事實根據，該規範面之當為要求即失所附麗。從而以下首先由歷史學者的觀點（主要參考國立臺灣大學歷史系助理教授陳宗仁著，近代台灣原住民圖像中的槍─兼論槍枝的傳入、流通與使用，臺大歷史學報第36期，第53至106頁，2005年12月），瞭解近代原住民槍枝的傳入、流通與使用，以探討內政部「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款對於自製獵槍之定義，是否具有事實根據，並據以闡釋何謂以「傳統方法」製造之「自製簡易獵槍。

2、依據最早文獻記載，在西元1582年臺灣北海岸之原住民即見到歐洲人的火繩槍；1710年臺灣方志「諸羅縣志」則已明確出現原住民擁槍的記載；到了18世紀末，臺灣中部平埔族群已被認為是「善用鳥銃」；依19世紀外來者之描繪，臺灣丘陵地區平埔族群似已普遍擁有火繩槍，至於所謂「生蕃」擁槍，亦見文獻記載（參陳宗仁，近代台灣原住民圖像中的槍─兼論槍枝的傳入、流通與使用，臺大歷史學報第36期，第63至66頁，2005年12月）。西歐與北美槍枝演變，在十九世紀有快速變化，尤其在1840年以後，許多新槍枝概念在發展或流行，如槍管刻劃來復線、彈丸與火藥合一、後膛裝填火藥、子彈、黑色火藥被無煙火藥取代。新式槍枝亦流入原住民社會，因此由19世紀末至20世紀初的原住民圖片中，會見到不同樣式槍枝並存，如火繩槍、銅帽擊發槍、毛瑟式步槍、溫徹斯特步槍、連發槍等。1910年宜蘭叭哩沙支廳有關泰雅族陶賽群五社之「番社臺帳」，其火槍一項，區分為五連發毛瑟槍、單發毛瑟槍、火繩槍、土乃得槍、村田獵槍、村田軍槍等6類。1930年代，依日本人玲木質之著作，原住民曾經擁有的槍枝共有16種；足徵近代臺灣原住民槍枝種類繁雜，混合西方17至19世紀之各類槍枝（參陳宗仁，前揭文，第67至69頁）。亦即臺灣原住民擁有槍枝之歷史甚早，使用之槍枝種類繁多，亦隨時代之演進更新槍枝，所持有、使用者，始終未限制在單一類型、種類之槍枝。

3、又在許多清代文獻記載原住民係以獵物與漢人交易獵槍，此為槍枝流入原住民社會的主因之一。賣入原住民部落的槍枝，亦會在不同部落間流通。另依清代文獻與國外文獻之記載，原住民除購入槍枝外，尚且自製槍枝，製造地點甚至應遍布臺灣各地（參陳宗仁，前揭文，第70至74頁）。1860年臺灣府、淡水成為通商口岸後，新式槍枝即透過外國洋行等方式流入臺灣，再透過本地流通網路進入原住民社區，臺灣原住民所使用之槍枝，甚至較清朝所使用之槍枝進步（參陳宗仁，前揭文，第74至77頁）。另外清朝軍隊槍枝，直接或間接轉售與原住民，及日本佔領臺灣後，日本官方販售槍枝給原住民，亦均為原住民廣泛持有槍枝之原因（參陳宗仁，前揭文，第76至80頁）。根據日治時期的資料，1908年原住民9族中，除雅美（達悟）族未擁有槍枝外，各族均有槍，原住民約12萬人，槍枝則有2萬7千餘枝。其中依據1906年日本人有關臺灣東部原住民的調查報告中，除「傀儡番（魯凱族）」、「秀姑巒阿眉蕃」、「卑南番」持有槍枝比例較低外，其餘族群每戶擁槍數或每個壯丁擁槍數均超過1枝，平均而言，臺灣東部原住民，每戶擁有1.14隻槍，每個壯丁有1.19隻槍（參陳宗仁，前揭文，第80至82頁）。足徵原住民除自各種不同來源購入各式新式槍枝外，自製獵槍之歷史亦出現甚早，且持續200年以上臺灣本島槍枝生產、修理、彈藥補給之流通網絡，造成在日治時期原住民擁槍比例甚高，新舊槍枝共存的現象。

4、由前開歷史存在面觀之，原住民既接觸槍枝之歷史甚早，除舊式火繩槍等槍枝外，亦使用大量新式槍枝，從而臺灣原住民所持有者，始終不限於單一、特定槍枝，且隨著時代演進，亦使用新改良之先進槍枝，並非囿於落伍或所謂的「傳統」槍枝；另外自製獵槍之歷史更持續200年以上，則自製獵槍之方式，亦難以想像僅停留在製造最古老種類之槍枝，而從無進步或改良。從而內政部「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款對於自製獵槍之定義，限制在「結構、性能須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，將填充物射出」，範圍顯然相當狹隘，則其定義是否具有事實根據，顯非無疑。

5、前開最高法院101年度臺上字第1563號判決經發回臺灣高等法院高雄分院更審，經該法院向內政部查詢結果，內政部於101年9月6日以內授警字第1010300734號函覆稱：內政部87年6月2日（87）內警字第8770116號函係內政部於87年4月13日邀集相關單位討論所得之結果，嗣並依立法院修正槍砲彈藥刀械管制條例第20條附帶決議，沿用上述原住民自製獵槍之定義，於100年2月11日以台內警字第0000000000號令公告，復於100年11月7日明訂在槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款，其定義自87年函釋起即未再變更等語（參臺灣高等法院高雄分院101年度上更（一）字第34號判決理由欄貳、二、（二））。惟相關單位縱使曾開會討論，仍不足以認定前開會議係根據實證研究之成果而為之決議，且其標準似與前開歷史學者客觀研究之成果有所牴觸。況內政部前開87年函釋，乃是針對「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」所為之解釋，並非針對槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所為之函釋，已如前述，則以行政管理觀點出發所為之定義，何以能夠直接套用在立於尊重原住民多元文化傳統而為之減輕、免除其刑，進而除罪化之規定上，內政部復未提出說明，從而當不能僅以內政部曾經邀集相關單位討論，即認為有事實根據，具有專業性，適合作為實務判斷之標準。

6、另最高法院從槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之立法、修法目的出發，所演繹自製獵槍之定義，具有彈性解釋空間，應較為可採。惟闡釋最高法院定義中何謂以「傳統方法」製造之自製簡易獵槍時，仍宜從歷史實證存在槍枝多樣性及多元文化角度思考，在合槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項目的框架下，彈性解釋「傳統方法」，並容許合理適度之改良。

（二）從平等原則角度檢視：

1、司法院大法官會議釋字解釋對於平等原則之闡釋：按憲法第7條規定，中華民國人民在法律上一律平等，其內涵並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等（司法院大法官會議釋字第596號解釋文、釋字第675號解釋理由書意旨參照）。要求本質上相同之事物應為相同之處理，不得恣意為無正當理由之差別待遇（司法院大法官會議釋字第666號解釋理由書意旨參照）。且並不限制立法機關在此原則下，為增進公共利益，以法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法之目的，而為合理之不同處置（司法院大法官會議釋字第211號解釋理由書參照）。申言之，憲法第7條保障人民平等權，旨在防止立法者恣意，並避免對人民為不合理之差別待遇。法規範是否符合平等權保障之要求，其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，其所採取之分類與規範目的之達成之間，是否存有一定程度之關聯性而定（司法院大法官會議釋字第688號、第682 號解釋理由書意旨參照）。

2、最高法院對於平等原則之闡釋：次按所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之（最高法院101年度臺上字第237號、99年度臺上字第7994號判決意旨參照）。又按等者等之，不等者不等之，為憲法平等原則之基本意涵。是如對相同事物為差別待遇而無正當理由，或對於不同事物未為合理之差別待遇，均屬違反平等原則。又法律解釋之目的，在求法之適用，以規制人之行為。而法律對行為之規範，取決於人民理解之結果，方得以依其所理解之意義，遵循法律，故法律之解釋，不應與人民生活脫節（最高法院101年度臺上字第5830號判決意旨參照）。

3、由槍砲彈藥刀械管制條例之立法體例，倘原住民未經申請持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之土造長槍，且被認定符合同條例第20條第1項之「自製獵槍」，係以行政罰加以處罰，僅處新臺幣（下同）2千元以上2萬元以下罰鍰；惟倘被認為不符合同條例第20條第1項之「自製獵槍」或非供作生活工具之用者，則係犯同條例第8條第4項未經許可持有可發射金屬或子彈之土造長槍罪，法定刑則處3年以上10年以下有期徒刑，併科1千萬元以下罰金，兩者法律效果猶如天壤之別，而此種差別待遇，取決於是否符合同條例第20條第1項「自製獵槍」之定義，從而認定何謂「自製獵槍」之標準，是否已將相同事物為相同待遇，不同事物為不同待遇，自應透過平等原則加以檢證。

4、尤其本件被告係同時持有2枝土造長槍為警查獲，經臺東縣警察局鑑識科槍枝初驗結果，其中系爭土造長槍（槍枝管制編號：1102066651號）初步認定為管制性槍枝，有臺東縣警察局槍枝初步檢視報告表乙份在卷可稽（見海岸巡防總局東部地區巡防局卷第11至13、15頁），因此移送臺灣臺東地方法院檢察署偵辦；另1枝土造長槍（槍枝管制編號：1102066652號；下稱土造長槍B）初步鑑識後，認符合「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款所列之「自製獵槍」，惟未經主管機關申請許可，依行政罰法函請臺東縣警察局保安民防課逕行裁罰（見偵卷第1頁）；前開2枝土造長槍再經送往刑事警察局鑑定結果，認系爭土造長槍（槍枝管制編號：1102066651號），係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力；認土造長槍B（槍枝管制編號：1102066652號），係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，以打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力，擊發功能正常，可供發射彈丸使用，認具殺傷力，有刑事警察局101年6月4日刑鑑字第1010054456號鑑定書乙份附卷可稽（見偵卷第23、24頁）。經原審再向內政部函詢結果，內政部參據前開刑事警察局鑑定書鑑驗結果，審認系爭土造長槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，土造長槍B則屬「自製獵槍」。從而被告同時持有2枝土造長槍為警查獲，因其中土造長槍B經鑑定結果屬「自製獵槍」，即以行政罰方式處罰，系爭土造長槍經鑑定結果，不屬「自製獵槍」，即移送臺灣臺東地方法院檢察署偵辦，該署檢察官並認係持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之土造長槍，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項而提起公訴，倘成立犯罪最輕本刑為3年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金，兩者法律效果天差地遠，更應探究何以內政部及刑事警察局認定系爭土造長槍不屬「自製獵槍」，而土造長槍B則屬「自製獵槍」，兩者之異同為何，實質上是否屬相同事物，倘實質上並無顯著差異，屬相同事物，依平等原則，自應為相同之處理，禁止為不正當之差別待遇。

5、以下就被告經查獲之2枝土造長槍比較其相同及相異處，再分析相異處是否足以構成差別待遇之正當理由，亦即縱使有所差異，是否仍屬相同之條件事實。

(1)相同處：

①經本院於審理時勘驗結果，前開土造長槍外型及結構完全相同，結構簡單、粗糙（見本院卷第74頁）。

②均為土造長槍。

③由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成。

④擊發功能正常。

⑤可供發射彈丸使用。

⑥具殺傷力。

(2)相異處：

①系爭土造長槍：可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（即喜德釘，或稱喜得釘，或稱席格丁，下稱喜德釘），作為發射動力。

②土造長槍B：以打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力。

6、由以上分析可知，前開土造長槍2枝，除「作為發射動力」者，一為擊發喜德釘，一為打擊底火引爆槍管內火藥外，其餘結構、功能、發射之填充物為彈丸等皆相同，亦均具殺傷力，則本院自應進一步探討「作為發射動力」之方式不同乙節，從實質上加以客觀判斷，是否仍可評價為相同之條件事實。就此，鑑定人陳逸文即臺東縣警察局鑑識課巡官業於本院審理中證稱：土造長槍B係由槍口填充黑色火藥及彈丸，由後方底火片擊發，原來自製獵槍是這樣，後來槍枝的演變，大部分現在的自製獵槍改用工業底火喜德釘作為引爆與擊發的動能，因喜德釘具備底火及火藥的機制，不需要再從槍口裝填火藥，填裝方便，也比較安全，火力較大。內政部警政署自製獵槍係以擊發方式做判斷，而非彈丸之種類。另依據警政署101年5月之函文，工業底火擊發的原理與子彈之方式相同，原因出在警政署對於擊發的認知上，認為喜德釘擊發方式與子彈相同，故使用喜德釘為擊發之自製長槍不屬於「自製獵槍」，伊不了解內政部制定這樣關於「自製獵槍」的命令，是否有做田野調查。依照警政署對「自製獵槍」的定義，因使用喜德釘的獵槍不符合從槍口裝填火藥及填充物的定義，使用的動能已由前方填充的火藥改為後方裝填的喜德釘，所以才不能認定是自製獵槍。以喜德釘作為發射動能的獵槍，殺傷力與傳統自製獵槍相較，只知道殺傷力較傳統自製獵槍大，但是程度為何不清楚，與一般制式槍枝相較，殺傷力之落差多大亦不清楚等語（見本院見第69背面至71頁）。認為原住民自製獵槍之所以演變為以喜德釘作為發射動能，係因填裝方便，安全較高及火力較大，並闡釋警政署認定「自製獵槍」係由擊發方式判斷，因喜德釘與子彈之方式相同，故不屬「自製獵槍」。則由受有槍枝辨識及槍枝動能訓練，並曾經檢視65件107枝槍之鑑定人之意見，以喜德釘為發射動能方式與內政部定義之「自製獵槍」計有填裝方便、安全較高、殺傷力較強、以喜德釘為發射動力之擊發方式與子彈相同等不同。其中填裝方便、安全性高，顯非差別待遇之正當理由。而就以喜德釘為發射動力之擊發方式之土造長槍殺傷力較強乙節，檢察官、內政部及警政署並未提出任何統計資料或實證研究，以說明以喜德釘為發射動力之擊發方式必定較內政部定義之「自製獵槍」殺傷力為強。又何謂殺傷力較強，屬不確定之概念，則倘進行實際測試，單位面積動能超過何標準，係屬「自製獵槍」，單位面積動能超過何標準，則屬「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之土造長槍」？再者，何以殺傷力較強，法律效果即應轉變為刑事處罰，構成差別待遇？足徵殺傷力之強弱，並非賦予迥異法律效果之適當理由，倘欲差別待遇，則應將殺傷力之標準及差距予以具體化。尤其以本件情形而言，扣案之2枝土造長槍經鑑定結果，均具殺傷力，縱使殺傷力強弱得為差別待遇之理由，2枝土造長槍均未經測試，實際殺傷力，又如何遽認系爭土造長槍殺傷力較強，且強度已達不得不以刑事處罰之程度？就鑑定人所稱警政署101年5月間之函釋，應即為警政署101年5月1日警署保字第1010076989號函，其主旨為「有關『槍砲彈藥刀械許可及管理辦法』第2條第3款，自製獵槍結構、性能及以打擊底火或他法引爆，將填充物射出之疑義，釋如說明」，說明欄則敘明「工業用底火（俗稱喜得釘），其擊發原理與擊發「子彈」之方式相同，用之於自製獵槍可擊發空包彈之槍枝，亦可擊發適用之「子彈」（具彈頭、彈殼及火藥）；其槍枝構造與傳統原住民自製之槍枝迥異，殺傷力大，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」（見本院卷第70、77頁）。惟前開函釋雖認為其擊發原理與「子彈」之方式相同，惟對於何以擊發原理與「子彈」之方式相同，即不屬「自製獵槍」，並未說明，且工業用釘槍，本即使用工業用底火，其擊發原理，自與擊發「子彈」之方式相同，何以不將工業用釘槍認定為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」？足徵擊發原理並非判斷是否為「自製獵槍」之必要條件。又前開函文雖敘及倘將工業用底火用在可擊發空包彈枝槍枝，亦可擊發適用之「子彈」（具彈頭、彈殼及火藥），重點顯然在於可以擊發「子彈」，則依此標準，倘使用工業用底火用在可擊發空包彈之槍枝，然擊發者則為填充物，如遠小於槍管內徑之固體物如玻璃片、彈丸等，即似仍應屬「自製獵槍」之範疇。本件扣案之土造長槍2枝，經刑事警察局鑑定結果，既均可供發射「彈丸」使用，而非可供發射「子彈」使用，依前開函釋實質上之理由，即難認非屬「自製獵槍」。綜上所述，本件系爭土造長槍經鑑定結果，其作為發射動力之方式係擊發喜德釘，而非打擊底火引爆槍管內火藥，雖不符合「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款「自製獵槍」之定義，然

質上之不同，非屬相同事物，而必須差別待遇，須以刑罰加以處罰。

（三）由槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之立法沿革與目的角度檢視：以下從槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之立法沿革與目的角度，檢視檢察官、內政部及警政署將以擊發喜德釘作為發射動力之土造長槍排除在同條例第20條第1項「自製獵槍」之範圍外，所為之差別待遇，是否具有正當性。

1、行政院於72年函請立法院審議「槍砲彈藥刀械管制條例草案」時，就獵槍專供原住民之生活工具者，原並無任何條文因應（見立法院公報第72卷第36期院會紀錄第31至39頁）。雖有立法委員林通宏認自古以來原住民都是自製刀槍，如本條例公佈施行，刀槍須經許可才能製造、使用，則原住民家庭每家都有1、2枝獵槍、魚槍，本條例處罰很重，希望政府能考慮原住民固有習慣，不要損害原住民權益，建議將獵槍、魚槍刪除，處罰改為罰金（見立法院公報第72卷第45期委員會記錄第122頁）。當時之內政部長林洋港則回應獵槍、魚槍在自衛槍枝管理條例中屬乙類槍枝，從寬受理登記之規定，對於原住民持有獵槍而未登記者，因屬原住民生活必需品，會從寬處理。政府不懷疑原住民忠貞，只是法律之前人人平等，且為防平地原住民鑽法律漏洞，不得不將之列入（見立法院公報第72卷第45期委員會紀錄第124頁）無意將原住民獵槍排除在槍砲彈藥刀械管制條例之外。係因立法委員華愛認原住民生活環境特殊，自古即依靠獵槍等器械，作為日常生活工具，應予以彈性之保障；原住民對於本條例所列各種處罰規定，恐難以適應，將影響基本生計與權益。且原住民人口很少，大多奉公守法，只要有效加以掌握，嚴格管制即不會有問題等理由，建議增訂第14條：「山胞生活所需獵槍、漁槍等謀生工具，其管理辦法，由臺灣省（市）政府另定之。」（見立法院公報第72卷第37期院會紀錄第10頁、第72卷第40期院會紀錄第25、26頁）。經協商後，由立法委員吳延環等人提出修正動議，建議增訂第14條，文字修正為：「獵槍、魚槍專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關定之。」（見立法院公報第72卷第45期院會紀錄第19頁、第72卷第40期院會紀錄第25、26頁）。亦即原住民製造或持有獵槍，雖仍屬犯罪行為，但為保障原住民生活習慣及型態，避免影響基本生計與權益，設計上先以行政方式加以管理，倘原住民提出申請，即屬阻卻違法之行為，倘未遵守管理辦法，始回歸刑罰處罰，其重點乃在於尊重原住民之多元文化及傳統慣習，其以行政方式管制者，當包括制式獵槍與自製獵槍。惟內政部遲未制定相關管理辦法以為因應，而嗣後發布之「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」第3條，其規範文字、邏輯容有疑義，體系不免紊亂（詳如前述），主管機關似未了解本條規範之真意。

2、嗣行政院於86年間函請立法院審議「槍砲彈藥刀械管制條例修正草案」，修正要點包含「為兼顧原住民特殊之生活習慣，增訂有關減輕、免除其刑及不適用強制工作之規定。」（見立法院公報第86卷第43期委員會紀錄第224頁）。提出修正草案第18條：「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之使用者，減輕或免除其刑，並不適用前條之規定。」、「原住民相互間販賣、轉讓、出租、出借或寄藏前項獵槍，供作生活工具之用者，亦同。」其立法說明則為：「基於原住民所自製之獵槍，係屬傳統習慣專供獵捕維生之生活工具，且其結構、性能及殺傷力，均遠不及制式獵槍，為恐原住民偶一不慎，即蹈法以第八條相加，實嫌過苛，爰增訂得減輕或免除其刑規定，並得排除本條例強制工作之適用。」（見立法院公報第86卷第43期委員會紀錄第226、227頁、第86卷第48期院會紀錄第85頁）。前開條文於86年11月24日修正公布後列在第20條。則由立法理由觀之，增訂得減輕或免除其刑規定，除延續尊重以獵槍作為生活工具之原住民傳統習慣外，另因「自製之獵槍」與「制式獵槍」相較，其結構、性能及殺傷力，均遠不及制式獵槍，因而針對「自製之獵槍」增訂得減輕或免除其刑規定，以免原住民不慎觸法，倘原住民持有者係制式獵槍，則仍先以行政方式管理，違反管理辦法，未經許可，則無減免其刑之規定。顯見立法意旨明確就「自製之獵槍」與「制式獵槍」規定不同之法律效果，且係因「自製之獵槍」與「制式獵槍」差異甚大，為不同之事物，而為差別待遇。另外立法意旨並未限制「自製之獵槍」之適用範圍，擊發方式更非規範之重點。則倘「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款對於原住民自製獵槍之描述，係原住民自製獵槍典型型態，則原住民製造以喜德釘作為發射動力之系爭土造長槍，若與前開「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款相近，基於平等原則，自應適用「自製之獵槍」之法律效果，若與制式獵槍相近，始應排除在「自製之獵槍」之外，認仍屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。則由前開分析可知，被告同時持有之系爭土造長槍與土造長槍B，均為原住民所製造，兩者無論外型、簡單構造、可供擊發之填充物均屬相同，並無證據證明其結構、性能及殺傷力，與軍工廠生產製造之制式獵槍較為近似，從而由立法意旨併平等原則之角度觀之，即應認系爭土造長槍確屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所示「自製之獵槍」，益徵「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款所謂自製獵槍定義及範圍過於狹隘，本院更毋庸受前開定義之拘束。

3、立法委員瓦歷斯‧貝林等32人嗣於89年6月21日提出槍砲彈藥刀械管制條例第20條及第23條修正草案，認86年11月24日公布施行之修正條文中特別增訂原住民族條款，將原住民族基於供生活工具所需而持有魚獵槍者，給予部分除罪化的規定。換言之，原住民族得依本條例第23條授權內政部制定頒布「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」的規定持有魚獵槍，該辦法亦規定相關申請許可程序。既然原住民族是基於生活上及文化上所需而持有魚獵槍，亦即沒有據為犯罪工具之意圖，然卻常因不諳法令的申請許可程序，頻頻發生警政機關或員警因考績制度的績效壓力，而莫名加罪予持有者的案例。因認原住民族因供生活文化工具之用而未經許可持有辦法的行政罰及其行政程序補正即可，不宜納入刑罰規範論處，以落實憲法增修條文及符合本條例多元文化主義的政策目標與規範意旨（見立法院公報第89卷第41期委員會紀錄第219、220頁、第90卷第53期院會紀錄第353頁）。立法說明則載為：刪除「減輕或免除其刑」幾字，給予除罪化，因既然屬於供作生活上及文化上工具之用，而無據為犯罪工具之意圖，未經許可者應循授權命令的行政罰及其行政程序予以補正即可，以落實憲法增修條文及符合本條例多元文化主義的政策目標與規範意旨（見立法院公報第90卷第53期院會紀錄第360頁）。前開條文於90年11月14日經總統以（90）華總一義字第9000223470號令修正公布，立法理由則為「原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。」嗣於93年06月02日修正公布第20條時，其立法理由為：「一、第一項增列『漁、二千元以上』等文字。二、九十年十一月十四日修正公布現行條文的立法理由，係基於尊重原住民族傳統文化而將刑罰予以除罪化，改以行政秩序罰來處分，即以行政機關積極輔導的方式協助原住民辦理申請登記事宜；惟查：警政機關在實務上卻是以警訊偵查程序進行查察，且在罰鍰處分時，又沒有按個案情形，例如初犯與否、槍枝性能等作不同裁量，致加重原住民生活經濟的負擔，是以參照一般法規有關行政罰規定增列上下限規定，俾供作處分裁量之依據。

三、為照顧原全民生活所需，增列第三項原住民得申請自製漁、獵槍。」於94年01月26日再修正公布第20條時，其立法理由則為：「一、為配合修正條文第四條『魚槍』用詞，原條文第一項、第二項及第四項爰配合酌作文字修正。二、增訂修正條文第五項，原住民或漁民未經許可，製造、運輸、持有、販賣、轉讓、出租、出借或寄藏自製之獵、魚槍，於中央主管機關公告期間自動報繳者，免除其處罰及其例外規定。」再於100年01月05日修正公布第20條時，立法理由復為：「增訂第四項規定，於中華民國九十年十一月十四日本條例修正施行前，原住民單純僅犯未經許可製造、運輸、持有及相互間販賣、轉讓、出租、出借或寄藏自製之獵槍、魚槍之罪，受判處有期徒刑以上之刑確定者，仍得申請自製獵槍、魚槍之許可。」從而槍砲彈藥刀械管制條例第20條自90年11月14日以降之修正，仍持續基於尊重原住民傳統以獵槍供作生活工具使用之生活習慣及文化之立場，進一步認以法律制裁原住民持有生活必需品，是對原住民人權之嚴重傷害，而將刑罰予以除罪化。則就原住民所製造以喜德釘作為發射動力之土造長槍，是否屬同條例第20條第1項所謂之「自製獵槍」，自應與86年11月24日修法後之認定標準相同，應肯認符合該條項自製獵槍之要件。

（四）由整體法律體制尊重原住民族多元文化角度觀察：

1、按憲法增修條文第10條第11、12項規定：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。」、「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」我國憲法明文肯定及保障原住民族之多元文化。

2、又經濟社會文化權利國際公約第1條及第15條分別規定：「所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位及自由從事其經濟、社會與文化之發展。」、「一、本公約締約國確認人人有權：（一）參加文化生活；（二）享受科學進步及其應用之惠；（三）對其本人之任何科學、文學或藝術作品所獲得之精神與物質利益，享受保護之惠。」、「二、本公約締約國為求充分實現此種權利而採取之步驟，應包括保存、發揚及傳播科學與文化所必要之辦法。」、「三、本公約締約國承允尊重科學研究及創作活動所不可缺少之自由。」、「四、本公約締約國確認鼓勵及發展科學文化方面國際接觸與合作之利。」；再公民與政治權利國際公約第1條、第26條及第27條分別規定：「一、所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位並自由從事其經濟、社會與文化之發展。」、「人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視。在此方面，法律應禁止任何歧視，並保證人人享受平等而有效之保護，以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分而生之歧視。」、「凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之。」。

3、此外，94年2月5日公布施行「原住民族基本法」，其中第1條立法目的規定：「為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，特制定本法。」；第10條、第19條、第23條、第30條則分別規定：「政府應保存與維護原住民族文化，並輔導文化產業及培育專業人才。」、「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源。前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」、「政府應尊重原住民族選擇生活方式、習俗、服飾、社會經濟組織型態、資源利用方式、土地擁有利用與管理模式之權利。」、「政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法與行政救濟程序、公證、調解、仲裁或類似程序，應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益，原住民有不諳國語者，應由通曉其族語之人為傳譯。政府為保障原住民族之司法權益，得設置原住民族法院或法庭。」亦即該法制定之目的在於落實憲法增修條文第10條第12項之規定，並站在尊重多元文化及實質平等實現之原則，建構該法。

4、最高法院98年度臺上字第7210號判決亦認為：「原住民族之傳統習俗，有其歷史淵源與文化特色，為促進各族群間公平、永續發展，允以多元主義之觀點、文化相對之角度，以建立共存共榮之族群關係，尤其在原住民族傳統領域土地內，依其傳統習俗之行為，在合理之範圍，予以適當之尊重，以保障原住民族之基本權利。本此原則，原住民族基本法第三十條第一項已經揭示，政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法程序等事項，應尊重原住民族之傳統習俗、文化及價值觀等，以保障其合法權益。從而原住民族在其傳統領域土地內，依其傳統習俗之行為，即不能完全立於非原住民族之觀點，而與非原住民之行為同視。」。

5、另2007年9月13日聯合國大會亦通過「原住民族權利宣言」，該宣言第27條亦規定：「原住民族有依國際人權標準，促進、發展及維護其機構組織、獨特習俗、精神文化、傳統、程序、作法及符合實際案例之司法系統或習俗的權利。」足徵促進、發展、維護原住民族獨特習俗、文化與傳統為國際法規範之潮流。

6、因此憲法價值及整體法律秩序，均肯定及尊重原住民族多元文化，則認定何謂槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定「自製之獵槍」及「供作生活工具之用」之標準時，自應以多元文化角度審慎認定。

（五）原住民自製之槍枝在簡易構造之前提下，且本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用之限制下，應容許適度之改良：

1、以多元文化觀點闡釋原住民族傳統習俗與文化時，非僅僵化「保存」所謂「固有」方式即為已足，亦即多元文化並非一成不變，在關注與自尊及認同有關之文化傳統，亦容有參與傳統習俗、文化再生產及進一步發展的權利（參法務部編，兩公約總論講義第116頁）。

2、則退步言之，縱認原住民自製獵槍之傳統方式即為且僅為「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款所定義「結構、性能須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，將填充物射出」，使用喜德釘作為發射動能方式者並非傳統固有之方式，惟本件鑑定人陳逸文於本院審理中業已證稱：會使用喜德釘最主要是為了填充方便及安全性，原來的底火片、黑色火藥比較容易潮解，黑色火藥的穩定性也比較不安全，故後來槍枝改造漸漸使用喜德釘就是因為填充方便及安全。過去發現槍枝走火、打到自己的獵槍大多是傳統「自製獵槍」，比如說在騎機車時，因為震動，導致槍枝掉到地上時就會走火。使用喜德釘的獵槍到目前為止還沒有發現有走火的情形。另外在使用者裝填的速度來說，以喜德釘作為發射動能的自製獵槍比較快速。據伊所知，原住民在狩獵時，有可能有自身危險，如遇到山豬，若原住民狩獵中面對他認為具有危險性的動物在面前時，使用喜德釘的獵槍比較能夠保護他的生命安全等語（見本院卷第71背面至72頁）。亦即因內政部前開定義之「自製獵槍」有安全上之顧慮，因此近年來皆改以喜德釘作為發射動能。

3、從而槍砲彈藥刀械管制條例在尊重多元文化之觀點下，既允許原住民持有自製之獵槍供作生活工具使用，則在槍枝自製簡易性質並無明顯改變的前提下（否則若性能已接近制式獵槍，依前開平等原則分析，則仍應依制式獵槍之方式處罰），若仍執著於原住民須使用較不安全之黑色火藥，以「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款所規定之方式製造土造長槍，才不適用槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰之規定，無非要求原住民冒生命危險以不安全之槍枝實施狩獵，顯與上開尊重原住民族多元文化，保護並發展傳統文化之憲法價值及整體法律體制精神相違背。易言之，槍砲彈藥刀械管制條例第20條制定目的，既在尊重原住民傳統文化，對其文化傳統所形成以自製獵槍狩獵並以之為祭典等活動所用之物予以保護，而非其傳統製作獵槍工藝之保存延續，原住民於傳統自製獵槍文化慣習基礎上，改良技藝及增進安全性前提下製作之獵槍，即難謂與其文化傳統有違。

4、本件系爭土造長槍，屬原住民製造，外型簡單、結構簡略、粗糙，已如前述，自製簡易性質並無明顯改變，尚屬傳統方式之改良，然對於安全性有顯著提高，縱經改良增加其殺傷力，其殺傷力、性質、構造仍與制式獵槍有顯著差異，揆諸前開說明，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項「自製之獵槍」無疑。

（六）綜上所述，由歷史觀點、平等原則、槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之立法演進及目的、尊重憲法及整體法律秩序所呈現尊重多元文化、安全使用槍枝等多重角度考量，檢察官所主張「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款「自製獵槍」之認定標準，顯然違背槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之規範目的，無從拘束本院。系爭土造長槍1枝，應認屬同條項「自製之獵槍」，始符合個案正義。

十一、就「供作生活工具之用」要件而言：

（一）原住民基於不同之文化傳統，其所追求之生活價值與其他族群並不相同，其傳統生活內涵與其他族群亦有差異。而原住民依其祖先所留下之傳統方式製造簡易獵槍上山獵捕飛禽走獸，並將所得獵物與族人分享，本屬原住民傳統生活方式中極為重要之一部分。且獵槍亦進入到原住民部分儀式裡，成為某種文化象徵物，形成獨特槍枝文化（參陳宗仁，前揭文，第86至90頁）。近年來，原住民生活型態雖因社會整體發展及族群融合而發生重大改變，其專以狩獵為生或以狩獵為主要生活內容者，雖已罕見，惟持有自製簡易獵槍，於農閒或工作之餘入山狩獵，仍屬部分原住民難以忘情之生活內容。在祭典等各種文化活動中，展現槍枝文化之象徵性意義，更是文化傳承之一部分。因此「供作生活工具之用」，即應認係基於原住民文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用者，並不限於以狩獵、祭祀活動為職業者。

（二）原審判決業已詳述，被告為阿美族原住民，平時從事文化藝術教學工作，雖非專以狩獵為生或以狩獵為生活主要內容，然當初應允收受系爭土造長槍之目的係供作豐年祭狩獵之用，然迄今尚未使用本案土造長槍1枝參加祭典或狩獵等情，業經被告供明在卷（見海巡刑案偵查卷第3至4頁、原審卷第57頁），並有臺東縣初鹿國民小學、安朔國民小學、加拿國民小學、大王國民中學、天主教花蓮教區大武聖母升天堂區、臺東縣原住民社會文化發展協會、臺中市霧峰區原住民生活教育協進會所出具之感謝狀等件在卷可參（見原審卷第92至98、134至135頁），是被告雖非專以狩獵為生或以狩獵為其生活主要內容，然其持有系爭土造長槍1枝之目的既係供作狩獵使用，而原住民族基於長期適應生活環境衍生出狩獵之文化傳統，乃原住民自我認同之重要象徵，其狩獵行為不只是為了滿足生活所需，更重要的是透過狩獵過程之參與，學習互助精神及在山林中之生存技能，將狩獵成果與族人分享，維繫族人間之情感，並藉由狩獵行為訓練膽識，追求個人及家族之榮耀，獲得部落族人之認同，同時透過與自然資源共存共榮之狩獵文化，逐漸形成敦睦社會組織之禁忌規範與氏族倫理，完整約束原住民族之心靈與行為。近年來，原住民之生活型態與經濟來源雖已因社會之整體發展及族群融合而發生明顯重大之改變，其專以狩獵為生或以狩獵為生活主要內容者，已極為罕見，然屬於原住民族群體生活及對於自我認同之狩獵行為，透過儀式化、休閒化、祭典化及部分生活工具化，仍繼續留存於原住民部落文化中，此種情形，要與持槍供犯罪之用者，迥然有別。從而，在無積極證據證明被告確曾持系爭土造長槍供犯罪之用或在公共場所射擊，或有基於其他不法動機而持有之情況下，為尊重原住民族之傳統文化及價值觀，落實保障原住民原有生活及文化習慣之立法政策，應認具有原住民身分之被告係本於其文化傳統所形成之特殊習慣，因應生活中從事狩獵之目的而持有自製簡易槍枝。被告於本院102年4月25日準備程序中稱更進一步稱：其收受系爭土造長槍1枝係欲登記牌照，在狩獵或祭祀的時候可以使用。伊有跟大舅舅去打獵過，去過5、6次，14歲時就去過，最近1次是2年前；收受系爭土造長槍的目的，是等年祭的時候才會組裝起來，伊有先申請；伊是馬蘭族旗隊，階層是LAFEIFEI，這個階層這幾年負責殺豬等語，並提出伊跟隨其姨丈於99年12月28日至同年月31日參訪卑南族巴布簏狩獵季暨年祭文化活動之照片18幀、參加寶桑巴拉冠照片6幀（見本院卷第57至60頁），更足以佐證前開認定，檢察官就此部分，並未提出原審認定不當之證據，並說服本院被告持有系爭土造長槍不符合槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項「供作生活工具之用」之要件，自仍應認被告係本於其文化傳統所形成之特殊習慣，因應生活中從事狩獵或祭祀等目的而持有自製簡易槍枝。

十二、綜上所述，檢察官所舉之事證，不足以證明被告有起訴書所指犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指上開行為，自應為被告無罪之諭知。原審為被告無罪之諭知，核無不當。檢察官上訴意旨，尚無理由，應予駁回。

十三、本件原訂102年7月12日下午4時宣判，惟該日下午因蘇力颱風停止上班，故延長宣判期日，至102年7月15日下午4時宣判，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 何方興

附錄刑事妥速審判法第9條：