臺灣高等法院 花蓮分院101年度上訴字第39號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 101年度上訴字第39號

上訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

林勝光

指定辯護人

阮慶文律師

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院100年度訴字第244號中華民國100年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第1464號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林勝光（原名劉勝光）曾因偽造文書案件，經臺灣花蓮地方法院以92年度花簡字第185號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金以銀元3百元即新台幣9百元折算1日，緩刑2年確定（不致使本件構成累犯）。

二、緣林勝光於98年間在花蓮縣秀林鄉谷園從事農務，當時之同居女友戴小晴之父戴文財因猴子及山豬經常破壞林勝光之農作物，而於同年某日贈與可發射金屬具殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）予林勝光，供其驅趕猴子及山豬使用，林勝光明知未經中央主管機關許可，不得持有可發射金屬具殺傷力之土造長槍，竟未經許可，基於持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍之犯意，在花蓮縣秀林鄉谷園收受之。

三、嗣於99年12月17日（起訴書誤載為99年12月19日）19時10分許，林勝光在花蓮縣秀林鄉富世村16鄰西寶5號張秀杏經營之小吃店前因故與黃國洲起口角，竟基於恐嚇危害安全之犯意，返回花蓮縣秀林鄉富世村16鄰西寶8號住處，拿取前開可發射金屬具殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，內含鋼珠彈丸1顆），返回花蓮縣秀林鄉富世村16鄰西寶5號前，持前開土造長槍，槍口朝向黃國洲，對黃國洲恫嚇稱：「要給你好看。」等加害生命、身體之事恐嚇黃國洲，使黃國洲心生畏懼，致生危害於安全。經黃國洲自林勝光手上搶下前開土造長槍1枝，並向花蓮縣警察局新城分局報案，始查獲上情，並扣得前開可發射金屬具殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，含鋼珠彈丸1顆）。

四、案經黃國洲告訴花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

壹、上訴範圍：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件上訴人即檢察官因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇等罪案件，不服第一審判決，提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。檢察官於本院101年6月15日審理中復明確表示上訴範圍包括恐嚇部分，本院自應就違反槍砲彈藥刀械管制條例及恐嚇等罪予以審判，核先敘明。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認（最高法院101年度臺上字第167號、101年度臺上字第2821號判決意旨參照）。本件證人黃國洲、馮信義於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且被告及其辯護人並未釋明證人黃國洲、馮信義前開陳述有何「顯有不可信之情況」，復未抗辯前開陳述無證據能力，按之刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，即應有證據能力。

二、次按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文，此規定乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件；而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證據能力（最高法院101年度臺上字第5號判決意旨參照）。經查：本判決下列所引用之其他供述證據，縱屬傳聞證據，然被告及其辯護人於本院準備程序中對證據能力部分並未表示意見，經本院於審理中予以提示並告以要旨，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據於作成時之情況，核無違反任意性及可信度、證明力明顯過低之瑕疵，認適合作為證據，揆諸前開規定，均有證據能力。

三、復按審判長、受命法官或檢察官，得就鑑定事項有特別知識經驗或經政府機關委任有鑑定職務者，選任為鑑定人，或囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定。鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。而法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託醫院、學校或機關、團體為鑑定，並無必須命實施鑑定之人為具結之規定，此觀同條項將同法第202條關於鑑定人具結義務之規定排除，未在準用之列即明。此與同法第208條第2項明定，於實施鑑定之人為言詞報告或說明時，準用同法第202條規定，顯屬有別。因此囑託醫院、學校或機關、團體為鑑定，雖未命實施鑑定之人具結，祇須其以言詞或書面就鑑定之經過及其結果提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而受託從事鑑定之機關、團體提出之鑑定報告，其證明力如何，則由法院本於確信自由判斷，如其所為判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不得指為違法。又法院或檢察官於囑託機關或團體為鑑定時，為探求真實及究明鑑定經過，固得依同法第208條第1項後段規定，命實際實施鑑定之人到場，就鑑定之相關事項，以言詞報告或說明，此時受託之鑑定機關、團體即應提供實施鑑定之人之身分資料，以供法院通知其到庭踐行調查程序。惟有無命實際實施鑑定之人到場，以言詞報告或說明之必要，事實審法院自有依具體個案情節斟酌決定之權。另依同法第208條第2項規定，於前項由實施鑑定之人為言詞報告或說明之情形，當事人、辯護人始得準用同法第166條至第167條之7等規定，對實施鑑定之人詰問，惟若法院認鑑定機關、團體所提之書面鑑定報告，內容完備而明確，別無傳喚實施鑑定之人為言詞報告或說明之必要，此時即使鑑定機關、團體未提供或揭露實施鑑定之人之身分資料，亦與該鑑定報告有無證據能力及證明力如何之判斷無關，當事人、辯護人即使因而無法對之行詰問，亦無侵害其詰問權可言（最高法院99年度臺上字第1881號、第2578號及98年度臺上字第6574號判決參照）。經查：卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）100年2月21日刑鑑字第1000017971號鑑定書，雖非由檢察官或本院囑託鑑定，然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或有量大、急迫之現狀，針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察（官）對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可資參照），觀諸臺灣高等法院檢察署已概括選任內政部警政署刑事警察局為轄區司法警察機關調查中案件有關槍彈有無殺傷力之鑑定事項之鑑定機關，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察（官）於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察（官）依檢察官所概括選任之鑑定或囑託鑑定機關、團體所出具之機關鑑定書面，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，核與檢察官選任或囑託為鑑定之性質並無差異，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，且與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，況經本院依法定調查證據程序提示被告及其辯護人並告以要旨，被告及其辯護人對於上揭鑑定書始終不爭執其證據能力，揆諸上開說明，自具證據能力。

四、再按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於實物形貌或可以視覺感官認知之現象所為忠實且正確之紀錄，性質上非屬供述證據，應均無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院99年度臺上字第5763號判決意旨參照）。查扣案槍枝係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料之物證，而卷附之照片，則以科學之方式拍攝記錄實物形貌或可以視覺感官認知之現象所留存之現場影像，其等均未存在因「知覺」、「記憶」、「表達」及「真誠」等供述要素所可能產生錯誤或扭曲之情形，均非人類意思表達之言詞或書面陳述，非屬供述證據，而為調查犯罪所得之證物，均應無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用。

乙、實體部分

壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告林勝光於本院審理中坦承不諱，核與證人黃國洲於警詢、檢察官偵查中及原審審理中、馮信義於檢察官偵查及原審審理中、張秀杏於警詢及檢察官偵查中證述情節相符，且上開扣案之槍枝經花蓮縣警察局槍枝初步檢視結果，認槍管中有異物「彈丸」，有花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表及所附之照片4幀、初步檢視承辦人履歷資料乙份在卷可稽（見警卷第16至21頁），經送往刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果，認送鑑長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.25吋建築工業用彈（作為發射動力）用以發射彈丸使用，認具殺傷力，有刑事警察局100年2月21日刑鑑字第1000017971號鑑定書乙份附卷可憑（見偵查卷第3頁），足徵被告所持有之土造長槍1枝具殺傷力。此外並有前開土造長槍1枝（內含鋼珠彈丸1顆）扣案可證，足徵被告自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

貳、論罪部分：查被告未經主管機關許可，持有上開具殺傷力之土造長槍1枝，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍罪。另被告於如事實欄三所示時間、地點持上開土造長槍（內含鋼珠彈丸1顆），槍口朝向告訴人黃國洲，並恫嚇稱：「要給你好看。」等語之所為，則係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。又槍砲彈藥刀械管制條例第8條雖於100年1月5日修正公佈，惟該條修正僅係是增列第6項「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，其第4項並未修正，且本件非涉犯空氣槍之罪，自不生新舊法比較之問題，併此敘明。被告所犯未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍罪及恐嚇危害安全罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。另被告持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍數量僅1枝，該槍外型簡單、結構簡略、材質粗糙，係屬簡易自製之土造長槍，且其目的在於驅趕山豬及猴子，動機及目的單純，雖一時衝動，攜出恐嚇告訴人，然與為自衛炫耀、擁槍自重、專為犯罪而持有者有異，其持有前開槍枝對於社會之危害較為輕微，而其所犯上開之罪，法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金之重罪，與其犯罪情節相較，客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯然情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕，縱科以法定最低本刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

叁、撤銷改判之理由

一、原審以被告犯恐嚇危害安全罪，罪證明確，予以論罪科刑，而就未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍部分，認被告為山地原住民，其持有前開土造長槍1枝，係基於文化傳統所形成之習慣，供其日常驅趕山豬，維護其農作物生長之生活工具，符合槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之規定，而諭知被告未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之土造槍枝（起訴書及原審判決書均誤載為改造槍枝）部分無罪，固非無見。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項於90年11月14日修正公布前，原規定「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條之規定。」修正後第1項則規定「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，處新台幣二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」修正立法理由謂「原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。」既為保障原住民基本生活權益，自應尊重其傳統生活習慣，則該條例第20條第1項所稱「原住民製造、運輸或持有而供作生活工具之用之自製獵槍」，應解釋為「原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、運輸或持有之自製簡易獵槍」，始與立法本旨相契合。蓋原住民傳統自製之獵槍，一般而言，結構簡單、性能較差、威力不大，僅配合其生活領域，專供狩獵及文化活動之用，且其自製方式及使用範圍行之已久，已具有生活文化價值，為尊重其傳統生活及自治精神，縱未依法登記，其製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，既作為生活工具之用，僅以行政罰為已足，自無科以刑事處罰之必要。惟若與原住民之生活無關，而非供為生活上所需要之工具，甚且持供非法用途者，自無該條之適用，仍應適用該條例有關刑罰之規定論罪科刑（最高法院101年度臺上字第1563號、100年度臺上字第4580號判決意旨參照）。從而當不能僅以持有該自製獵槍者身分屬原住民，且供作生活工具之用，即認已符合槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之要件，尚必須符合本於其「文化傳統」所形成之「特殊習慣」，專為其於「生活中從事狩獵、祭典等活動使用」，而持有以傳統方式所製造之自製簡易獵槍之要件，始不適用同條例有關刑罰之規定，以符合立法本旨。經查：被告係太魯閣族原住民，固有其全戶戶籍資料查詢乙紙在卷可考，惟其於警詢中業已自承當時是戴文財帶到伊家，要幫伊趕猴子用，原先用沖天炮趕都沒有用，才改用獵槍趕猴子，現在忙於做農，沒時間去打獵，也不會打獵等語；於原審準備程序中稱：其等田園被山豬破壞得很嚴重，所以晚上都會去巡邏，因為曾經碰過山豬，有開過槍，只有打過1次等語；於本院準備程序中更明確自承：伊父親是榮民，母親是太魯閣族原住民，父母在伊還小的時候就離婚，由父親扶養長大，從小都是跟爸爸住，沒有和媽媽住，是到國中以後，才有跟伊母親聯絡或到她那邊居住。伊小時候表哥都有去打獵，但沒有帶伊去過，伊在做農，過完年後都很忙，沒有空。槍是伊同居人戴小晴的父親戴文財給的，因伊當時在谷園種青椒及蕃茄，因為有猴子、山豬會來破壞農作物，其等本來用沖天炮來處理，但是效果不好，所以戴文財就提供其的槍給伊用。伊是為了驅趕動物，才收受這把槍，也不太會使用，所以沒有計畫要拿槍去打獵，只是為了驅趕山豬。伊收受前開土造長槍與太魯閣族原住民的文化價值或習慣沒有關聯，亦非因為太魯閣族的傳統，而持有系爭土造長槍，純粹是為了維護農作物而持有槍枝等語。核與證人馮信義於檢察官偵查中所證：伊有問被告說這槍枝之用途，被告稱是用來打山豬等語相符。則被告之所以持有前開土造長槍，純粹為了驅趕動物，並非基於太魯閣族的文化傳統與特殊習慣而持有，亦非用以從事狩獵、祭典等活動使用，揆諸前開見解，自難僅以其身分上係太魯閣族原住民，又將之用在經營農業生活上使用，即遽以認為符合槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之要件。從而檢察官執此理由提起上訴，指摘原審不當，為有理由。

二、被告攜出作為恐嚇工具之系爭可發射金屬具有殺傷力之土造長槍，槍管內裝填鋼珠彈丸1顆，有前開花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表乙紙可按，原審判決漏未記載此部分，尚有未合。

三、扣案之可發射金屬具殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），經鑑定後認具殺傷力，已如前述，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收，原審判決依同條項第2款予以沒收，亦有未洽。原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

肆、科刑部分：爰審酌被告曾有如事實欄一所示素行，其持有前開具有殺傷力之土造長槍1枝對社會治安構成潛在危險，其持有之時間已約1年，惟除本件外，並未將之攜出犯罪，係為驅趕動物，維護農作物生長，而持有系爭土造長槍1枝，然僅因細故與告訴人起口角，即率然攜出作為恐嚇告訴人之工具，所為自不足取，對告訴人所造成之心理壓力亦非輕，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，持有具有殺傷力土造長槍為1枝（內含鋼珠彈丸1顆），尚未與告訴人達成和解，及就持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍之事實，均坦白承認，就恐嚇危害安全部分，於本院審理中亦已認罪之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，依刑法第42條第3項前段之規定，諭知其易服勞役之折算標準，復定其應執行之刑，以資懲儆。又被告前雖因偽造文書案件，經臺灣花蓮地方法院以92年度花簡字第185號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金以銀元3百元即新台幣9百元折算1日，緩刑2年確定，然緩刑期間屆滿，緩刑之宣告未經撤銷，依照刑法第76條之規定，其刑之宣告已失其效力，即與未曾受徒刑之宣告者相同，仍與同法第74條第1項第1款所定之緩刑條件，並無不符（最高法院28年上字第2009號判例意旨參照）。從而被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可按，其因一時失慮，致罹刑典，惟犯後已坦承犯行，經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，又被告係在花蓮縣秀林鄉富士村西寶務農，其女就讀國中，有正當之工作及正常之家庭生活，倘遽令被告入監服刑，對其生涯及家庭均有嚴重之影響，本院認上開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以勵自新。

伍、從刑部分：扣案之可發射金屬具殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），經鑑定後認具殺傷力，已如前述，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。而被告持槍恐嚇時，裝填於前開槍枝內之鋼珠彈丸1顆（現仍在該槍枝槍管內），則屬被告所有供其犯恐嚇罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收。至於為警查獲時所扣得已擊發之喜得釘1發，並未扣案（參新城分局偵辦林勝光持槍恐嚇案有關查扣之鋼珠、工業用彈處理情形職務報告、本院公務電話紀錄等件，見偵查卷第18頁、本院卷第55-1頁），亦非違禁物，爰不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第305條、第59條、第42條第3項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第38條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 何方興