臺灣高等法院 花蓮分院103年度上訴字第99號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 103年度上訴字第99號

上訴人

即被告

蔡劭軍

指定辯護人

簡燦賢律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國103年4月15日第一審判決（102年度訴字第135號；起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵緝字第145號、第146號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡劭軍明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，分別為下列行為：

（一）緣蔡劭軍欲向友人葉齡謚收購金融機構存摺、印章、身分證影本及提款卡等物，葉齡謚因經濟困難而允諾之，並於102年1月17日在其當時位於臺東某○○廟旁之住處與蔡劭軍見面，欲以其同居女友黃誼臻（102年7月25日前原名黃滿嬌，綽號「小滿」）所有如附表所示之物，換取約新臺幣（下同）5千元之現金，惟蔡劭軍因缺乏現金，而提議以價值約5千元之甲基安非他命（重量約半錢）代替，經葉齡謚同意後，蔡劭軍即基於販賣第二級毒品之犯意，販賣前開價值約5千元之甲基安非他命1包（重量約半錢）予葉齡謚，並取得如附表所示之物。

（二）蔡劭軍於102年1月中旬某日與葉齡謚約妥以1萬元之代價販賣甲基安非他命約1錢予葉齡謚，並約定以寄送方式交付甲基安非他命。嗣於102年1月29日，蔡劭軍即以其所有之門號0000000000號行動電話與葉齡謚、黃誼臻所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，要求黃誼臻以簡訊方式告知其與葉齡謚之地址，以利寄送甲基安非他命，且要求葉齡謚於收受甲基安非他命後3日內，以匯款方式支付價金1萬元。旋於102年1月29日某時許，在臺中市北區臺中港路（現更名為臺灣大道）與健行路口附近之「統一超商」，將甲基安非他命約1錢（3.5公克），以黑貓宅急便（收件人黃曉滿）寄送至葉齡謚位在臺東縣○○鎮○○里○○00號住處，以供葉齡謚販賣。葉齡謚於同年月30日某時許，收受上開甲基安非他命1包後，再以夾鏈袋分裝成10小包，伺機出售（葉齡謚販入甲基安非他命，涉犯販賣第二級毒品未遂罪部分，業經本院以102年度上訴字第153號判決確定在案），惟其尚未將前揭甲基安非他命10包販售交付他人前，旋經警於102年2月1日17時30分許，持臺灣臺東地方法院102年度聲搜字第51號搜索票，在葉齡謚上開住處及其所有車牌號碼0000-00號自用小客車搜索，並扣得前開業已分裝之甲基安非他命10包，經葉齡謚於偵查中供出其甲基安非他命來源為蔡劭軍，為警循線查獲。

二、案經臺東縣警察局臺東分局、關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、上訴範圍：按刑事訴訟法第348條第1項規定，上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，乃於當事人之真意不甚明確時，依此規定，以確定其上訴之範圍，若當事人之真意甚為明確，即無適用此項規定之餘地（最高法院68年度臺上字第1325號判例、100年度臺上字第5503號判決意旨參照）。本件上訴人即被告蔡劭軍（下稱被告）不服第一審判決，提起第二審上訴，其上訴書雖未聲明為一部上訴或全部上訴，惟被告於本院103年5月30日準備程序中，業已表明本件僅就原審判決2次販賣第二級毒品部分提起上訴，詐欺取財部分並未上訴等語（見本院卷第45頁背面），檢察官則未提起上訴，從而本件之上訴範圍，限於原審判決所示2次販賣第二級毒品部分，合先敘明。

貳、證據能力部分：按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文，此規定乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「不爭執」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件；而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證據能力（最高法院102年度臺上字第67號、101年度臺上字第4106號判決意旨參照）。經查：本判決所引用之證據，被告及其辯護人均已知悉，對於檢察官所引用證據之證據能力，復於本院103年5月30日準備程序中，由辯護人表示被告已經坦承犯行，對於檢察官所引用證據之證據能力均不爭執（見本院卷第46頁背面），則其中縱有傳聞證據，且不符合傳聞例外之規定，屬不得為證據之情形，然於審理中提示予被告及其辯護人並告以要旨，被告及其辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據於作成時之情況，核無違反任意性及可信度明顯過低之瑕疵，認適合作為證據；且前開證據均無法定證據排除事由，復無因違背法定程序而取得之證據，揆諸前開規定，皆有證據能力。

參、實體部分：

一、上揭事實欄一、（一）部分，業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱，核與證人葉齡謚、黃誼臻於警詢、檢察官偵查及原審審理中證述情節相符（見臺灣臺東縣警察局關山分局關警偵字第0000000000號卷第50至51頁、臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第1264號卷第23至26頁、33至36頁、原審卷第140頁背面至146頁、241至247頁背面），此外並有通訊監察譯文乙份在卷可稽（見臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵緝字第146號卷第54、55頁），足徵其自白與前開證人證述互為補強證據，被告之自白及前開證人證述復有前開通訊監察譯文作為補強證據，應認被告任意性自白與事實相符。按所謂販賣毒品罪之「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院101年度臺上字第2331號、第4787號判決意旨參照）。而毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院103年度臺上字第1689號判決意旨參照）。換言之，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱同價轉售，無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度臺上字第1525號、102年度臺上字第5176號、101年度臺上字第5901號判決意旨參照）。查本件被告係主動向證人葉齡謚表示可以收購金融機構帳戶存摺、提款卡等物，嗣因缺乏現金，即以約半錢之甲基安非他命代替，衡情當無可能僅使葉齡謚獲利，而損害其自身利益之理，且參諸毒品交易係屬重罪，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理，被告當可由所交付之甲基安非他命之價差、量差或品質作為調整。況被告業已多次陳明其將所互易如附表所示之物，以1萬元轉賣與他人，實質上確有獲利，更足徵被告主觀上係基於營利之意圖，始交付約半錢之甲基安非他命予葉齡謚（見本院卷第59頁）。再按毒品危害防制條例所稱之販賣，係指有償之讓與行為，包括金錢買賣及以物易物（即互易）等態樣在內。只要行為人主觀上有營利之意圖，而客觀上有以毒品換取金錢或財物之行為，即足當之（最高法院101年度臺上字第2894號判決意旨參照）。則被告既係基於營利之意圖，始以約半錢之甲基安非他命換取如附表所示之物，揆諸前開見解，自屬有償之讓與行為，而為販賣第二級毒品之行為。被告此次販賣第二級毒品犯行，洵堪認定。

二、上揭事實欄一、（二）部分，則據被告於檢察官偵查及本院準備程序及審理中均坦承不諱，核與證人葉齡謚、黃誼臻於警詢、檢察官偵查及原審審理中證述情節相符（見警一卷第50至51頁、118至119頁、臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第1264號卷第23至26頁、33至36頁、原審卷第140頁背面至146頁、241至247頁背面），此外並有0000000000號、0000000000號行動電話門號通訊監察譯文（見警一卷第50頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心102年4月19日慈大藥字第102041908號函及所附鑑定書（見臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第146號卷第82、83頁）、臺東縣警察局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品清單（見警一卷第154至157、159、160頁）各1份，及刑案現場照片4幀在卷可稽（見警一卷第169、170頁），足徵其自白與前開證人證述互為補強證據，被告之自白及前開證人證述復有前開通訊監察譯文、鑑定書等證據作為補強證據，應認被告任意性自白與事實相符。再查被告售予證人葉齡謚之甲基安非他命約1錢（3.5公克），係其以6千元，向綽號「阿牛」之人購得乙節，亦經被告供承在卷（見原法院聲羈卷第5頁背面），則被告以1萬元之價格販賣予葉齡謚，從中賺取4千元之價差，其有營利之意圖甚明。本件事證明確，被告此次販賣第二級毒品犯行，亦洵堪認定。

三、

（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不能販賣及持有。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑事法上之集合犯，指若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，行為人如基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上始應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集之職業性、營業性或收集性等犯罪者屬之。販賣毒品罪本質上未具有反覆性、延續實行之特徵，立法時亦未特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，自非集合犯（最高法院103年度臺上字第1786號判決意旨參照）。詳言之，刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪，給予一個刑法評價。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素。就販賣毒品行為言，既查嚴、罪重，且不敢亦無法公然從事客觀上之犯罪目的，並非必須多次作為始克達成，於一般生活中，亦難認持續販賣毒品乃屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，一向採取從嚴禁毒態度之立法者，更無將之特別歸類為包括一罪之設計原意，自應依一般法律適用原則，以一行為一罪一罰處遇之（最高法院102年度臺上字第5189號判決意旨參照）。被告2次販賣第二級毒品之時間、地點、對象均截然可分，顯見係分別起意，均應予分論併罰。

（二）次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆自白，始有適用，缺一不可（最高法院103年度臺上字第968號判決意旨參照）。而該條項所謂「於偵查及審判中均自白者」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言。所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂（最高法院103年度臺上字第1975號判決意旨參照）。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力（最高法院103年度臺上字第1977號判決意旨參照）。惟被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判時，各有1次以上之自白，即應依法減輕其刑（最高法院103年度臺上字第1438號判決意旨參照）。就如事實欄一、（一）所示犯行，被告於檢察官偵查及原審審理中始終否認有以約半錢之甲基安非他命向葉齡謚換取如附表所示之物，均辯稱係給付1萬元予葉齡謚（見原審卷第254頁背面），從而被告於偵查中顯未自白此部分犯罪，無從依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。而就如事實欄一、（二）所示犯行，被告於檢察官偵查中自白此部分犯行（見臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵緝字第146號卷第41頁），復於本院準備程序及審理中自白此部分犯罪，即應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

（三）再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度臺上字第1165號判例意旨參照）。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院103年度臺上字第1630號判決意旨參照）。而販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金。」，法定刑不可謂不重，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金。」。於此情形，自非不可依被告客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，是否確有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則。本件被告所為如事實欄一、（一）所示犯行，被告係以約半錢之甲基安非他命換取如附表所示之物，再將之轉賣獲得1萬元，金額非鉅，販賣對象僅1人，核屬零星、小額交易，與依賴販毒營利、維生、長久、持續販賣不特定大眾者明顯有別，所生危害不若以販賣毒品為生之大盤、中盤毒梟，且被告業已坦承此部分犯行，頗具悔意，卻別無其他法定減輕事由，如科以最低度法定刑均猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑。至於被告所犯如事實欄一、（二）所示犯行，係以郵寄方式寄送約1錢之甲基安非他命予葉齡謚，以供葉齡謚販賣。葉齡謚收受後，並將之分裝小包，伺機出售（葉齡謚涉犯販賣第二級毒品未遂罪部分，業經本院以102年度上訴字第153號判決確定在案），則此次犯行所對社會及可能向葉齡謚購買甲基安非他命之不特定之人，所造成之危害非輕，再者，被告此部分犯行因合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，法定最低本刑已減至有期徒刑3年6月，對照其上開犯罪情節以觀，已無情輕法重之情形，爰不依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

三、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。然查：

（一）被告於本院準備程序及審理中坦承犯行，原審就如事實欄

一、（二）犯行部分，未及依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。復未因被告態度之轉變，審酌就事實欄一、（一）犯行部分，是否有情輕法重，得以適用刑法第59條酌減其刑之可能，亦尚有未洽。上訴意旨認原判決此部分違法或不當，非無理由。

（二）又電信公司附帶行動電話機具通話必要之SIM卡於租用時交付租用人，且於終止門號使用權時電信公司亦不再收回，SIM卡歸屬電話機具持有人所有（最高法院102年度臺上字第3552號判決意旨參照，並詳如下列理由欄五所示），從而未扣案搭配0000000000號行動電話門號使用之手機1具所內含SIM卡1張，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，原審判決漏未就前開SIM卡部分諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，亦有未合。

（三）原判決既有前開違法，自應由本院將原判決撤銷改判。

四、爰審酌被告正值青壯之齡，不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟意圖營利，以販賣毒品圖不法所得，而事實欄一所示2次販賣第二級毒品犯行，使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深，如事實欄一、（二）所示犯行，更係葉齡謚著手販賣第二級毒品之來源，影響更鉅；兼衡被告犯罪手段、販賣第二級毒品次數為2次、對象為1人、每次販賣之金額、數量、犯罪所得尚屬不多，及如事實欄一、（一）部分，迄於本院準備程序及審理始坦承犯行，如事實欄一、（二）部分，雖於檢察官偵查中曾自白犯罪，惟於原審審理中否認犯行，於本院準備程序及審理始坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。

五、

（一）按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義，法院並無裁量之餘地，舉凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應一併宣告沒收，亦不以當場扣押者為限（最高法院101年度臺上字第3062號判決意旨參照）。且應優先刑法第38條第1項第2、3款之規定而為適用（最高法院102年度臺上字第4461號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，係採義務沒收主義，因該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，故「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於被告或共犯所有者為限，始應予沒收（最高法院102年度臺上字第1787號、103年度臺上字第412號判決意旨參照）。

（二）再按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題。又所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即毋庸諭知「或以其財產抵償之」（最高法院101年度臺上字第1616號判決意旨參照）。亦即「追徵其價額」或「以其財產抵償之」分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，如不能沒收之沒收標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」；對於現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不確定，則以在判決主文宣告「追徵其價額」即足，至如何追徵或追徵有無效果，均屬執行機關執行之問題（最高法院100年度臺上字第1592號、99年度臺上字第4463號判決意旨參照）。

（三）經查：

1、如附表所示之物，係被告為如事實欄一、(一)所示販賣第二級毒品犯行，自證人葉齡謚直接取得之物，且於被告為本件犯罪時，係屬被告所有，亦非現行貨幣，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在該部分犯罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

2、又0000000000號行動電話門號雖係被告借用其配偶黃姿菁之名義申辦，而實為被告所有等情，業據被告於原審審理中供承在卷（見原審卷第129頁背面、第130頁），並有該門號之查詢資料在卷可證（見原審卷第114頁）。再按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院102年度臺上字第3078號判決意旨參照）。詳言之，行動電話「晶片卡」乃電信公司於出租門號時，附帶提供予消費者為使用介面，則其所有權歸屬固應視雙方所訂服務契約內容而定，本未可一概而論。司法院為解決法院審判之困擾，曾函請全國各行動電話公司「包括台灣大哥大（股）公司、泛亞電信（股）公司、威寶（股）公司、遠傳（股）公司、和信（股）公司、中華電信（股）公司、亞太電信（股）公司」，查復各該公司行動電話「SIM卡」所有權歸屬，各該公司函覆意旨均謂行動電話「SIM卡」（即晶片卡）所有權歸客戶所有，已據司法院於97年5月6日，以院台廳刑一字第0970009760號函請參考在案；自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院99年度臺上字第7876號、第6403號判決意旨參照）。從而搭配行動電話門號使用之手機1具（含SIM卡1張），係屬被告所有，供其為如事實欄一、（二）所示犯行，聯繫販賣毒品事宜所用之物，亦應依同條例第19條第1項規定，於該罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。

（四）另按毒品危害防制條例第19條第1項所稱「因犯罪所得之財物」，係指因犯罪行為直接所產生或取得之物，或與犯罪行為有對價關係而取得之報酬等而言，且以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知（最高法院99年度臺上字第2358號、101年度臺上字第4389號判決意旨參照）。則被告就如事實欄一、（二）所示犯行，雖與證人葉齡謚約定於收受甲基安非他命後3日內，以匯款方式給付價金1萬元，然因證人葉齡謚於匯款前即經警查獲，而未依約付款，是被告就此部分，實際上尚未取得任何財物，揆諸前開見解，自無從依毒品危害防制條例第19條第1項為沒收、追徵之諭知。

（五）末按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品（最高法院100年度臺上字第3765號、第2393號、98年度臺上字第1223號判決意旨參照）。則就事實欄一、（二）部分，被告既已將約1錢之甲基安非他命寄送予葉齡謚，於葉齡謚持有中，嗣為警查獲，自應於被查獲系爭毒品之犯人葉齡謚所犯之罪宣告沒收銷燬（實際上已由原法院於102年度原訴字第25號案件葉齡謚販賣第二級毒品未遂罪部分宣告沒收銷燬，並經本院駁回上訴在案）。揆之上揭說明，爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 何方興