臺灣高等法院 花蓮分院103年度上易字第6號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　　103年度上易字第6號

上訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

李志偉

上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國102年12月6日第一審判決（102年度易字第130號；起訴案號：

臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵緝字第56號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、李志偉係臺東縣後備指揮部列管之後備軍人（於民國94年7月1日退伍），按兵役法第37條第3款之規定，依軍事需要，於舉行訓練或演習時實施教育召集時，有接受教育召集之義務，且為臺東縣後備指揮部100年度博愛甲字第922010號教育召集令之應召員。而依其軍人離營轉服後備役報到憑證卡所載，歸鄉住址為其戶籍地「臺東縣○○市○○路0巷0○0號」。其明知後備軍人依法有應召集處理之義務，且後備軍人戶籍遷徒或住址變更時，應向主管單位申報異動登記，詎竟意圖避免召集處理，基於妨害召集處理之犯意，於94年7月5日前往戶籍所在地市公所役政單位辦理歸鄉報到後不詳時間起，即遷出上址，且無故未依規定向相關單位申報，致臺東縣後備指揮部100年6月3日核發，指定李志偉應於100年7月14日前往臺東縣○○市○○路○段00巷000號報到，接受教育召集之100年度博愛甲字第922010號教育召集令無法送達，而未能接受召集處理。

二、案經臺東縣後備指揮部移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文，此規定乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「不爭執」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件；而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證據能力（最高法院102年度臺上字第67號、101年度臺上字第4106號判決意旨參照）。經查：本判決所引用之證據，被告李志偉均已知悉，對於檢察官所引用證據之證據能力，復於本院103年1月23日準備程序中表示沒有意見（見本院卷第99頁背面），則其中縱有傳聞證據，且不符合傳聞例外之規定，屬不得為證據之情形，然於審理中提示予被告並告以要旨，被告未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據於作成時之情況，核無違反任意性及可信度明顯過低之瑕疵，認適合作為證據，揆諸前開規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭事實，業據被告於本院準備程序中坦承不諱，核與證人李建智即被告之戶籍地戶長於原審審理中證述被告並未住居於上址，亦未將戶籍遷出等情相符（見原審卷第73頁），此外並有臺東縣後備指揮部妨害兵役案件移送報告書、台東縣金峰鄉山地連（戰場經營）教育召集未報到人員名冊、臺東縣警察局臺東分局100年7月11日信警保字第1000005037號函及所附之100年度博愛甲字第922010號教育召集令送達情形統計表、召集令交付通知、召集令交付情形紀錄表、臺東縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令送達照片、教育召集令、臺東縣後備指揮部「召集未到人員」現地訪查表、召集未到人員訪查記錄、全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果、個人兵籍資料查詢結果、戶籍登記簿、戶籍謄本、臺東縣後備指揮部102年10月31日後臺東動字第1020003272號函及所附之臺東縣後備指揮部教點召歷史資料、退伍令存根、空軍第七修護補給大隊94年5月11日旆忠字第0940001567號令及附冊、軍人離營轉服後備役報到憑證卡B、軍人離營轉服後備役報到憑證卡A、陸海空軍預備士官暨常備兵考核表、陸軍軍士官兵訓練績效紀錄卡（兵籍表附表）、陸軍步兵第一五七旅步一營步一連參加團體意外平安保險申請書、臺東縣九十二年第D745梯次空軍常備兵徵集令、新兵重大疾病就診記錄卡、體位分類體格檢查表、陸軍步兵第一五七旅步一營步一連中暑防制作業相關病例詢問表、兵籍卡、退伍令（空白）、螢幕視窗資料傾印、臺東縣後備指揮部103年1月17日後臺東動字第1030000197號函及所附之兵籍表（一）至（六）等件在卷可稽（見臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第2002號卷第2、4、5至10、14至16頁、原審卷第17、18、21、31至33、63、64頁、本院卷第32至50頁、第60、61、68至71頁），足徵被告自白與事實相符。而依前開資料，被告自空軍常備兵徵集令，以迄軍人離營轉服後備役報到憑證卡上所留之住址均為其戶籍地「臺東縣○○市○○路0巷0○0號」，並無其他聯絡地址，退伍令上亦明載其應於退伍歸鄉15日內，攜帶報到憑證卡、退伍令、國民身分證及本人印章，向戶籍所在地市公所役政單位辦理歸鄉報到，被告亦於94年7月5日辦理歸鄉報到手續，從而被告退伍時之居住處所係在其戶籍地「臺東縣○○市○○路0巷0○0號」之事實，至為明確。又役齡男子於服役退伍後之一定時間內有隨時被召集之可能，此為一般社會大眾所共知。退伍令上退伍人員須知第2點亦詳載「後備軍人依法應接受動員、臨時、教育、勤務、點閱各種召集及主管機關之編組管理」。再者，「後備軍人如有異動事項，應依相關戶籍法規向主管單位申報異動登記：一、同一戶籍管轄區域住址變更者，應逕向戶籍地戶政事務所辦理住址變更登記。二、由戶籍管轄區域遷往其他戶籍管轄區域者，應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記。」後備軍人管理規則第15條第1、2款定有明文。且國軍義務役官、士、兵離營歸鄉報到與後備軍人權利及義務須知之後備軍人各種召集欄中注意事項第5點，復明確載明「後備軍人及補充兵未於戶籍地居住者，應將聯絡方法告知戶長或已成年具有行為能力之人，以利轉知通報召集事宜，按時報到。」役男之服役單位，對即將退伍之士官兵，於離營前，均會召集並詳予解說該等事項，並交付該項須知，亦為服過兵役之人普遍皆知之事實，被告自難以諉為不知。則被告既明知身為後備軍人隨時有被召集之可能，其於辦理歸鄉報到手續後，於不詳時間起未居住於戶籍地，亦未依規定申報現住地，復自承並非因另案通緝之故，顯見其主觀上非無避免召集之意圖。況被告始終自承其知悉臺東縣後備指揮部曾於99年間實施教育召集，且係由他人通知，其並未收到教育召集令，顯已知悉其無法收受教育召集令，且有再次被教育召集之可能，卻仍未將居住處所向相關單位申報，以致本次教育召集令仍無法送達，益證被告主觀上係出於避免召集之意圖。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之妨害召集處理罪，應依同條例第6條第1項之規定科刑。本件被告係意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達，而非無故逾應召期限2日，公訴意旨認被告係犯同條例第6條第1項第4款之罪，顯有誤會，惟其基本社會事實同一，本院自應予以審理，並變更其起訴法條。又起訴書雖記載被告前於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第7162號判決判處有期徒刑3月確定，於98年10月15日執行完畢。惟按妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項、第6條第1項關於後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達之罪，以該召集令無法送達為必要，其犯罪時，自以該召集令無法送達時為準（最高法院96年度臺非字第186號判決意旨參照）。次按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院103年度臺非字第59號、98年度臺非字第260號判決意旨、100年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。被告雖曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第7162號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，然復因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以98年度簡字第1000號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，前開2案件，復經同法院以102年度聲字第638號裁定應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以1千元折算1日確定。再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第5288號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，因偽造文書案件，經臺灣臺東地方法院以102年度東簡字第192號簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，均接續執行，於103年2月16日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份可按。則被告於本案犯罪時即系爭教育召集令無法送達時，前開應執行之刑尚未執行完畢，揆諸上開說明，即與累犯構成要件不符，附此敘明。

三、原審未加詳酌，誤認被告並無避免召集處理之意圖，尚有未洽，檢察官上訴意旨執此摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

四、爰審酌被告遷移居住處所卻無故不依規定申報，致教育召集令無法送達，顯已妨害國家徵兵之順暢及兵役之有效管理，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行、國中肄業之智識程度、曾為空軍第七修護補給大隊補給中隊補給兵之經歷，於本院準備程序中業已坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第300條，妨害兵役治罪條例第6條第1項、第10條第1項第3款、第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 何 方 興

附錄本案論罪科刑法條全文﹕妨害兵役治罪條例第10條後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9萬元以下罰金：一 離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。

二 拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。

三 居住處所遷移，無故不依規定申報者。

國民兵犯前項第3款之罪者，處6月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣3萬元以下罰金。

後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5條或第6條科刑。

妨害兵役治罪條例第6條第1項意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑：一 捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。

二 毀傷身體者。

三 拒絕接受召集令者。

四 應受召集，無故逾應召期限二日者。

五 使人頂替本人應召者。

無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第1款至第3款及第5款行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9萬元以下罰金。

國民兵為避免應召集輔助軍事勤務犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑。