最高法院一○三年度台非字第五九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○三年度台非字第五九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

詹佳峰

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣士林地方法院中華民國一○一年九月二十八日第一審確定簡易判決（一○一年度審簡字第一○六九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○一年度毒偵字第一一四四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。

另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，則應予扣除，而不能認為已執行完畢（最高法院九十八年度台非字第二六○號判決，及最高法院一○○年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可資參照）。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、本件經查被告詹佳峰前於民國九十八年六月三十日，因妨害公務案件，經台灣士林地方法院於九十九年十二月十三日以九十九年度審簡字第一四八二號判決判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定（以下簡稱甲案）。又因九十五年五月七日至同年月十五日違反廢棄物清理法案件，經台灣桃園地方法院於九十八年九月二十一日以九十七年度訴字第四二一號判決確定應執行有期徒刑八月（以下簡稱乙案）。上開甲案雖先經台灣士林地方法院檢察署一○○年度執字第七○四號、一○○年執緝字第七二七號於一○○年十月二十日執行易科罰金有期徒刑三月完畢。惟此

甲、乙二案因合於數罪併罰之規定，嗣經台灣士林地方法院於一○二年一月十四日，以一○一年度聲字第二○五○號裁定，合併定應執行有期徒刑十月確定。嗣被告於九十八年七月十三日所犯妨害自由罪，經最高法院一○一年十二月二十日判決有期徒刑十月確定（以下簡稱丙案），上述甲、乙、丙三案又因合於數罪併罰之規定，嗣經台灣高等法院於一○二年九月二十四日，以一○二年度聲字第三○六五號裁定，合併定應執行有期徒刑一年七月確定。此有被告詹佳峰之矯正簡表、全國刑案資料查註表、台灣高等法院一○二年度聲字第三○六五號裁定書、詹佳峰定應執行刑案件一覽表等附卷可稽。綜上所述，被告甲案易科罰金有期徒刑三月不能認已於一○○年十月二十日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑一年七月中予以扣除而已。是被告詹佳峰經台灣士林地方法院於一○一年九月二十八日，以一○一年度審簡字第一○六九號判決認定一○一年五月十三日所犯施用第二級毒品罪，即與累犯之要件不符，原確定判決因上開甲、乙、丙案定應執行刑之時間在該判決宣示後，無從審酌於此，而依審理時所存之資料論被告累犯，並加重其刑，揆之前揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於受刑人不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。查被告詹佳峰前於民國九十八年間，因妨害公務案件，經台灣士林地方法院以九十九年度審簡字第一四八二號科刑判決處以有期徒刑三月確定，於一○○年十月二十日易科罰金執行完畢，有其前案紀錄表為憑；被告又因違反廢棄物清理法案件，經台灣桃園地方法院九十八年九月二十一日以九十七年度訴字第四二一號判處有期徒刑八月確定；再因妨害自由罪，經台灣高等法院一○一年八月九日判處有期徒刑十月，經本院於一○一年十二月二十日以一○一年度台上字第六五三○號駁回上訴確定，因與上開妨害公務及違反廢棄物清理法案件符合數罪併罰規定，台灣高等法院乃於一○二年九月二十四日，以一○二年度聲字第三○六五號刑事裁定定其應執行刑為有期徒刑一年七月確定，有被告之刑案資料查註紀錄表及上開裁定可按。是原判決（引用檢察官起訴書之記載）認定被告於一○一年五月十三日施用第二級毒品，斯時前開應執行之刑尚未執行完畢，揆諸上開說明，即與累犯構成要件不符。原判決未及審酌，遽認被告本件再犯之罪符合累犯之要件，而適用毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，論被告以施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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