臺灣高等法院 花蓮分院104年度聲字第69號

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定　　　　　 104年度聲字第69號

聲請人

臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

受刑人

周雅雯

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人周雅雯因貪污治罪條例等數罪，先後經判決確定如附表所示，依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第五十一條各款規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，褫奪公權、沒收等從刑亦包括在內，此觀同法條第八款及第九款，就宣告多數褫奪公權及宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。倘於同一判決之數罪併罰，宣告多數褫奪公權或沒收，而未依上開規定，宣告其應執行之從刑者，即有判決不適用法則之違背法令，(最高法院90年度台上字第7835號判決意旨可參照)。本件聲請人雖漏就附表所示之罪之褫奪公權從刑部分敘明另依刑法第51條第8款聲請，惟承上揭斯旨及聲請附表已載明各判決褫奪公權之期間，本院自應就宣告多數褫奪公權部分定之，先予敘明。

三、第按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

(一)刑法第51條業於民國94年1月7日修正公佈，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後同條款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」。又刑法第51條第8款規定並未修正。本件受刑人所犯附表所示之罪係發生民國95年7月1日刑法第51條第5款施行前，修正後刑法第51條第5款規定將宣告多數有期徒刑定執行刑之上限，由修正前之不得逾20年，提高為不得逾30年，較受刑人不利益。而同法第51條第8款並未修正，自無從比較優劣，惟基於最高法院95年度第8次刑庭決議意旨，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文，故本件應適用修正前刑法第51條之規定。

(二)又刑法第50條有關數罪併罰規定亦於102年1月25日修正施行。修正前規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官；聲請定應執行刑者，依刑法第51條規定定之。」。換言之，裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，已賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。經比較結果，修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人。從而，受刑人附表編號1所示得易科罰金與得易服社會勞動之罪與附表編號2不得易科罰金與不得易服社會勞動之罪均發生於102年1月25日修正前，應依刑法第2條第1項但書之規定，適用上開修正後刑法第50條之規定。

(三)綜上所述，本案犯罪事實均係發生於95年7月1日施行且附表編號2與編號1之數罪併罰係發生102年1月25日修正施行後，故本案應適用刑法修正前第51條、修正後第50條之規定。

四、復按受刑人犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢(有最高法院93年度台非字第298號、101年度台非字第432號、103年度台非字第98號判決、102年度台抗字第520號裁定意旨參照)。

六、末按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議釋字第144號、第679號解釋意旨及最高法院101年度台抗字第517號裁定意旨參照）。

七、經查：

(一)經查本件受刑人周雅雯因貪污治罪條例等數罪，經本院及最高法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有附表所示各判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

(二)其中附表編號2所示之罪為有期徒刑8年2月、褫奪公權5年，且係不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪；而附表編號1所示之罪為有期徒刑6月、褫奪公權1年6月(已減刑)且係得易科罰金且為得易服社會勞動，依修正後之刑法第50條之規定，上開所示之罪定應執行刑，須由受刑人聲請，今受刑人既已向檢察官為聲請，有刑事執行意見狀在卷可稽（見104年度執聲字第33號卷第3頁），檢察官據此而聲請定其應執行刑，本院審核認聲請為正當，揆之前開說明，爰依刑法修正前第51條第5款、第8款規定定其應執行刑如主文所示。

(三)聲請人所聲請定應執行刑之附表編號1所示之罪，雖已執行完畢，惟與附表編號2所示之罪合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑，尚未執行完畢，仍應就附表所示各罪，合併定應執行刑。至附表編號1已執行完畢部分，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉，併此敘明。

(四)本案受刑人所犯如附表編號1所示之罪雖得易科罰金，但受刑人聲請合併定應執行刑，則因與如附表編號2所示不得易科罰金之罪併合處罰之結果，承首揭斯旨，本院於定應執行刑後，均不諭知易科罰金，自亦無庸為易科罰金之記載，附此併敘。

八、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第50條、修正前刑法第51條，裁定如主文。

刑事庭審判長法 官 賴淳良