最高法院一○三年度台非字第九八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○三年度台非字第九八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

李建慧

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十九年三月十七日第二審確定判決（九十九年度上訴字第一四五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度毒偵字第二一八二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院九十八年度台非字第二六○號判決要旨參照）二、經查：被告李建慧於九十六年八月間，因施用第

一、二級毒品案件，經台灣台南地方法院以九十六年度訴字第一四五五號刑事判決分別判處有期徒刑八月、四月，並定應執行刑為有期徒刑十月確定，入監執行後於九十七年十月三十一日因縮刑期滿執行完畢出監（下稱甲案）。惟被告另於九十九年六、七月間因販賣毒品案件，經台灣高等法院台南分院以一○○年度上更㈠字第八五號判決分別處有期徒刑十五年六月、十五年六月、十五年八月、八年、八年，並定應執行刑為有期徒刑十六年四月，被告上訴，經最高法院於一○○年十二月十五日以一○○年度台上字第六九九二號判決駁回上訴而確定在案（下稱乙案）；上揭甲案九十六年度訴字第一四五五號與乙案一○○年度上更㈠字第八五號案件，因合於數罪併罰，合併定其應執行刑之規定，經台灣高等法院台南分院依檢察官之聲請，於一○二年二月二十七日以一○二年度聲字第八五號裁定，定其應執行有期徒刑十六年四月確定。由台灣台南地方法院檢察署檢察官核發執行指揮書，扣除之前已先執行完畢之刑期十月，於一○二年八月三日送法務部矯正署澎湖監獄執行，至一三三年一月三日始執行期滿，此有上開裁定、該署檢察官執行指揮書、執行案件資料表等在卷可稽（詳見一○二年度執更字第一一一五號執行卷宗）。則原判決認定被告於九十八年九月二十八日下午某時，故意再犯施用第一級、第二級毒品等二罪時，上述甲案之罪之刑期，不能認已執行完畢，即不構成累犯。乃原判決誤認為累犯，而各依累犯之規定，加重其刑，此部分自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。查被告李建慧前於民國九十六年間，因施用第一、二級毒品案件，經台灣台南地方法院以九十六年度訴字第一四五五號科刑判決分別處以有期徒刑八月、四月，並定應執行刑為有期徒刑十月確定，入監執行於九十七年十月三十一日因縮刑期滿執行完畢，有其前案紀錄表為憑；被告另於九十六年六、七月間又因販賣毒品案件，經台灣高等法院台南分院一○○年度上更㈠字第八五號判決分別處有期徒刑十五年六月、十五年六月、十五年八月、八年、八年，並定應執行刑為有期徒刑十六年四月，經本院於一○○年十二月十五日以一○○年度台上字第六九九二號判決駁回上訴確定，因與上開施用第一、二級毒品案件符合數罪併罰規定，台灣高等法院台南分院乃於一○二年二月二十七日，以一○二年度聲字第八五號裁定，定其應執行有期徒刑十六年四月確定。扣除之前已先執行完畢之刑期十月後，應於一三三年一月三日始執行期滿，此有上開裁定、台灣台南地方法院檢察署檢察官執行指揮書、執行案件資料表可按。是原判決認定被告於九十八年九月二十八日施用第一、二級毒品二罪時，斯時前開應執行之刑尚未執行完畢，揆諸上開說明，即與累犯構成要件不符。原判決未及審酌，遽認被告本件再犯之罪符合累犯之要件，而於撤銷第一審判決後，分別處有期徒刑七月、三月，並定應執行刑為有期徒刑九月，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第六十二條前段、第四十一條第一項前段、第八項、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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