臺灣高等法院 花蓮分院104年度侵聲字第10號

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定　　　　 104年度侵聲字第10號

聲請人

臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

受刑人

鄭仕慶

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人因妨害性自主等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項，聲請裁定等語。

二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。

(一)刑法第51條業於民國94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」。比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑，合先敘明。

(二)刑法第50條有關數罪併罰規定亦於102年1月25日修正施行。修正前規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依刑法第51條規定定之。」換言之，裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，已賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。經與修正前刑法第50條規定比較結果，修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人。從而，本件數罪併罰，應依刑法第2條第1項但書之規定，適用上開修正後刑法第50條之規定。

(三)刑法第50條係針對不得易科刑與得易科刑之間可否併合處罰係屬數罪併罪之要件規定，而刑法第51條係針對數罪分別宣告時定應執行刑之方法規定。雖是就數罪併罰所為規範，惟兩者並非不可割裂適用規定，故被告附表所示之罪分別係於95年7月1日、102年1月25日之前犯之，經上開比較結果，依刑法第2條第1項規定，仍應適用修正前刑法第51條、修正後刑法第50條規定，定其應執行之刑，合先敘明。

三、復按一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年台抗字第367號判例參照）。惟法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量所適用之法規之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有2裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院80年度臺非字第473號判例、100年度臺非字第141號判決意旨參照）。

四、再按受刑人犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢(最高法院93年度台非字第298號、101年度台非字第432號、103年度台非字第98號判決、102年度台抗字第520號裁定意旨參照)。

五、末按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科罰金折算標準之記載（司法院大法官會議釋字第144號、第679號解釋意旨及最高法院101年度台抗字第517號裁定意旨參照）。

六、經查：

(一)經查本件受刑人甲○○因違反妨害性自主等數罪，經臺灣新北地方法院及最高法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有附表所示各判決書及臺灣高等法院受刑人前案紀錄表在卷可稽。其中附表編號5所示之罪，最後事實審法院為本院，故依刑事訴訟法第477條第1項規定，本院有管轄權，合先敘明。

(二)受刑人其中附表編號1至4所示之罪曾定應執行刑有期徒刑4年4月，且附表編號3、5所示之罪係不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪。而附表編號1、2、4所示之罪為得易科罰金且為得易服社會勞動，依修正後之刑法第50條之規定，上開所示之罪定應執行刑，須由受刑人聲請，今受刑人既已向

聲字第26號卷第3頁），檢察官據此而聲請定其應執行刑，本院審核認聲請為正當，揆之前開說明，爰定其應執行刑如主文所示。

(三)聲請人所聲請定應執行刑之附表編號1至4所示之罪，雖已執行完畢，惟與附表編號5之罪合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑，尚未執行完畢，仍應就附表所示5罪，合併定應執行刑。

(四)至附表編號1至4「有期徒刑已執行完畢部分」，及附表編號5「刑前治療已執行部分」，應如何折抵刑期，均應由檢察官於指揮執行時扣除之，與定應執行刑之裁定無涉，併此敘明。

(五)另本案受刑人所犯如附表編號1、2、4所示之罪雖得易科罰金，但受刑人聲請合併定執行刑，則因與如附表編號3、5所示不得易科罰金之罪併合處罰之結果，承首揭斯旨，本院於定執行刑後，均不得諭知易科罰金，自亦無庸為易科罰金之記載。

七、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第50條、修正前刑法第51條，裁定如主文。

刑事庭審判長法 官 賴淳良