臺灣高等法院 花蓮分院104年度侵聲字第21號

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定　　　　 104年度侵聲字第21號

聲請人

臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

受刑人

朱建興

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人朱建興因傷害等數罪，先後經判決確定如附表所示，依刑法第53條、第51條第5款及第50條第1項規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又刑法第50條有關數罪併罰規定亦於102年1月25日修正施行。修正前規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官；聲請定應執行刑者，依刑法第51條規定定之。」。換言之，裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，已賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。經比較結果，修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人。

三、第按一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年台抗字第367號判例參照）。惟法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量所適用之法規之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有2裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院80年度臺非字第473號判例、100年度臺非字第141號判決意旨參照），故更定之執行刑，不應比前定之執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法。

四、復按受刑人犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢(最高法院93年度台非字第298號、101年度台非字第432號、103年度台非字第98號判決、102年度台抗字第520號裁定意旨參照)。

五、末按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議釋字第144號、第679號解釋意旨及最高法院101年度台抗字第517號裁定意旨參照）。

六、經查：

(一)本件受刑人朱建興因犯傷害等數罪，經臺灣臺東地方法院及本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，又附表編號1至2所示之罪，曾經臺灣臺東地方法院103年度聲字第307號定應執行有期徒刑7月，有附表所示各判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

(二)其中附表編號1、4所示之罪分別為有期徒刑2月、5月，係得易科罰金且為得易服社會勞動之罪，餘所示之罪為非得易科罰金，且依該罪性質或為得易服社會勞動之罪；或為不得易服社會勞動之罪。依修正後之刑法第50條之規定，上開所示之罪定應執行刑，須由受刑人聲請，今受刑人既已向檢察官為聲請，有刑事執行意見狀在卷可稽（見104年度執聲字第81號卷第3頁），檢察官據此而聲請定其應執行刑，本院審核認聲請為正當，揆之前開說明，爰依刑法第51條第5款、第53條規定定其應執行刑如主文所示。

(三)本案受刑人所犯如附表編號1、4所示之罪雖得易科罰金，但受刑人聲請合併定應執行刑，則因如附表編號1、4以外所示餘罪係不得易科罰金之罪，因數罪併罰而定其應執行之刑時，均不應諭知易科罰金，自亦無庸為易科罰金之記載。至附表編號1及2所示之罪，有期徒刑已執行完畢部分，應如何折抵刑期，均應由檢察官於指揮執行時扣除之，與定應執行刑之裁定無涉，併此敘明。

七、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第50條、刑法第51條，裁定如主文。

刑事庭審判長法 官 賴淳良