臺灣高等法院 花蓮分院105年度上易字第101號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　105年度上易字第101號

上訴人

即被告

劉侑晨

選任辯護人

黃絢良律師（法律扶助律師）

上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國105年6月24日第一審判決（104年度原易字第106號；起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署103年度少連偵字第29號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、

（一）按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。亦即不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題。此觀刑事訴訟法第350條第1項、第361條、第362條前段及第367條前段之規定自明。且所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；如未依上揭意旨指出具體事由，而僅泛言或單憑當事人片面說詞，指摘原判決採證認事違法、用法不當、判決不公、量刑過重等等，即屬未敘述具體理由，所提第二審上訴不合法律上之程式，得不經言詞辯論，由第二審法院予以判決駁回（最高法院105年度臺上字第1344號、第175號、104年度臺上字第1666號、103年度臺上字第3208號判決意旨參照）。

（二）第二審上訴書狀，應敘述「具體理由」，所稱具體理由，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點、最高法院104年度臺上字第2913號、第1270號判決意旨參照）。亦即所謂「應敘述具體理由」，係指就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言（最高法院105年度臺上字第1573號判決意旨參照）。提起第二審上訴，倘已具體指明第一審判決關於認事、用法及量刑等事項有所違誤，或尚有新事證調查未盡情形，足以影響判決結果，而非僅形式上徒托空言者，即屬相當，縱其所舉事由經調查結果並非可採，亦屬上訴有無理由之問題，不能遽謂為未敘述具體理由（最高法院105年度臺上字第2031號、第148號判決意旨參照）。然倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院105年度臺上字第1798號、第301號、104年度臺上字第2779號、103年度臺上字第1471號、102年度臺上字第4626號、101年度臺上字第6136號、97年度臺上字第892號判決意旨參照）。舉例言之，所謂「具體理由」，必指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）（最高法院105年度臺上字第585號、104年度臺上字第1588號、103年度臺上字第139號、102年度臺上字第1455號判決意旨參照）。

（三）而理由之具體與否係屬第二審法院審查範圍（最高法院104年度臺上字第1719號判決意旨參照）。又此上訴理由之敘述如何得謂具體，與法院審查之基準如何，攸關是否契合法定具體理由之第二審上訴門檻，而第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂具體理由之審查，自應求之於第一審判決之採證認事、用法或量刑等各項有無顯然影響於判決之違法或不當，並因個案之不同而具體認定之（最高法院103年度臺上字第1576號、102年度臺上字第4502號判決意旨參照）。

（四）就量刑部分，則必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證等客觀上構成應予撤銷之具體事由，指摘或表明第一審判決量刑有何「違背比例及罪刑相當原則」等足以影響判決本旨之不當或違法，始克當之（最高法院103年度臺上字第973號判決意旨參照）。若僅空泛指摘原判決量刑過重、過輕或單純請求諭知緩刑云云，亦要難謂係具體理由（最高法院103年度臺上字第1095號、第1014號判決意旨參照）。「本件原判決以上訴人之上訴理由書狀，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決之量刑有何失入之具體情形，即與未敘述具體理由無異，因認其上訴不合法律上之程式，未經命補正程序，即駁回上訴人在第二審之上訴，揆諸上開說明，並無適用法則不當之違誤情形」（最高法院105年度臺上字第149號判決意旨參照）。「上訴人在第二審之上訴理由，並未針對第一審犯罪事實之認定為指摘，僅稱：上訴人為印尼來台工作者，對於台灣的法令不懂，這一次發生的事情也不是上訴人作為一個母親所願意發生的，僅因小孩的生父不願承認其所為，使上訴人必須去借錢養活小孩，如今判上訴人服刑十個月，社會局及寄養家庭都會有負擔，且小孩必須由上訴人帶回印尼扶養，難道小孩的生父都沒有責任，此對上訴人是否不公云云。原判決已說明如何與刑事訴訟法第三百六十一條第二項規定之「具體理由」並不相當之理由，經核於法並無不合。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指為違法。第一審於量刑時已就上訴人之一切犯罪情狀予以綜合考量，在法定刑內據以科處，原審認為妥適，亦已於判決內敍述其理由。又依卷內資料，上訴人於第一審審理中坦承認罪，並未請求為任何調查（見第一審卷第13頁背面），上訴人第二審之上訴僅就量刑問題為爭執，其提起第三審上訴，改泛稱：第一審判決未認定上訴人係直接故意或間接故意，其第二審上訴理由已列出刑法第五十七條各款應審酌之因素，難謂非屬具體理由，原判決量刑未具體審酌刑法第五十七條所列各款事由，有判決理由不備之違法；又上訴人是否果為被害人HAIDAR○○之母親？印尼民法關於父母子女之扶養規定為何？上訴人承租處所同樓層有多少人居住？與HAIDAR○○受留置之地點距離為何？上訴人逕行離去，是否為向他人借錢？原審就上開事項均未予調查，有調查職責未盡之違法云云，係未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如何違背法令之情形。」（最高法院105年度臺上字第2043號判決意旨參照）。

（五）又倘形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由（最高法院105年度臺上字第1232號、104年度臺上字第2609號、第1588號、103年度臺上字第4269號、102年度臺上字第3804號、101年度臺上字第6136號、97年度臺上字第892號判決意旨參照）。

二、上訴意旨略以：上訴人即被告乙○○（下稱被告）於偵查及原審審理時均已自白犯罪，然因年輕氣盛而一時衝動朋友相挺，故觸犯傷害罪責，被告已誠心悔悟，並願向告訴人甲○○及丙○○致歉，且有積極和解意願。原判決有量刑過重情形：

（一）原判決既認定另被告陳聖賢持安全帽毆打告訴人等，且認定被告陳聖賢為邀集共同傷害之人，並判處有期徒刑4月，核其刑度竟與徒手傷害告訴人等之被告相同，被告之刑度顯屬過重，顯非公平。

（二）被告於偵查及原審審理時均坦承犯行，態度應稱誠懇，更有與告訴人和解意願，但告訴人始終未至法院調解，被告亦無從與告訴人和解，倘若告訴人願與被告和解，隨時能撤回告訴，被告更亟需此機會彌補過錯，況告訴人未提附帶民事訴訟，若能於刑事案件同時彌補告訴人損害，並給予被告社會回歸之機會，一次性將紛爭解決，並非法所不允。

（三）被告僅高中肄業，且行為時僅為19歲初踏入社會之青年，正值血氣方剛之年紀，見朋友遭受他人欺侮，一時為朋友之不平，義氣相挺，倉促間不及深思即魯莽行事，自己未蒙其利，反須接受嚴峻之刑法制裁，益證被告社會歷練顯屬不足，被告與共同被告因一時衝動，致罹刑典，並非罪大惡極，仍有給予自新機會之必要，原判決雖非無見，但對於緩刑及量刑理由部分，未具體交代，故有違誤，請撤銷原判決給予較輕之刑及緩刑云云。

三、本件原審判決認被告共同涉犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，經核並無不合，就量刑部分亦已衡酌共同被告陳聖杰僅因細故對告訴人甲○○心生不滿，即邀同同行者即被告等人共同傷害告訴人甲○○及丙○○，其等之衝動控制能力不佳，復恣意侵害他人身體、生命安全，造成告訴人甲○○受有頭部損傷、上臂挫傷、腕挫傷等傷害，告訴人丙○○因而受有頭部損傷、臉、頭皮及頸之挫傷、唇之開放性傷口等傷害，所為自當加以責難，兼衡本案乃係圍毆致人成傷、危險性甚高，被告陳聖杰為帶頭毆打告訴人之人、其餘被告係應陳聖杰要求而動手，告訴人等之傷勢，被告四人雖有賠償誠意，惟因告訴人未到庭至未能成立調解，及被告乙○○自述教育程度為高中肄業，從事水泥工、經濟狀況尚可，未婚無子女之家庭狀況，及告訴人甲○○、丙○○經通知未表示意見等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金之折算標準。則原審之量刑，業依被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，復已審酌上訴意旨所示被告坦承犯行之犯罪後態度、參與犯罪之程度，及未能與告訴人達成和解，暨犯罪之動機、智識程度等情，上訴意旨認原判決未針對量刑具明理由，已與事實不符。且原審之量刑並未逾越法定刑度，而刑法第277條第1項之普通傷害罪之法定刑為「處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金」，則原審就被告部分量處有期徒刑4月，亦未明顯過重，客觀上又難認有違反比例、公平、罪責相當等原則，或濫用自由裁量權限之情形，從形式上觀察，核無不當或違法之情形。上訴意旨雖認係共同被告「陳聖賢」邀集共同傷害並持安全帽毆打告訴人，被告之量刑與「陳聖賢」相同，顯非公平云云。然原判決業已清楚明確記載係「陳聖杰」對告訴人甲○○不滿，邀同被告等人報復，共同被告「陳聖杰」於原審105年4月20日、同年5月26日審理中復自承有拿安全帽毆打告訴人（見原審卷第172頁背面、第254頁背面），從而上訴意旨對原判決清楚之記載顯有誤解。而共同被告陳聖杰因邀集其餘共同被告傷害告訴人，而經原審判決有期徒刑5月，如易科罰金，以1千元折算1日，與被告之刑度已有等差，上訴意旨認原審就被告部分量刑顯屬過重云云，亦顯與卷證資料不符。又上訴意旨雖認被告有與告訴人和解意願，但告訴人始終未至法院調解，被告無從和解云云。然告訴人是否與被告洽談和解，是否至法院調解，並非其義務。況告訴人甲○○於檢察官偵查中就檢察官問以：對方有無跟你談何解？答稱：只有R1（本案少年羅○浩）的家屬等語（見偵卷第36頁）。告訴人丙○○於於檢察官偵查中亦稱這件事伊不想追究，看對方有沒有想要和解。如果他們不和解伊就追究等語（見偵卷第87頁）。足徵告訴人非無與被告和解之意願，其他少年R1之家屬亦曾與告訴人甲○○洽談和解，被告等人並非無與告訴人洽談和解之管道，其未把握機會主動積極與告訴人達成和解，竟以告訴人始終未至法院調解為其上訴理由，被告無從與告訴人和解云云，復顯有未合。

四、上訴意旨雖認原判決未針對緩刑具明理由，自有判決違誤云云。惟按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年度臺非字第148號判例意旨參照）。次按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而認為以暫不執行為適當時，始得為之，刑法第74條規定甚明。所謂受有期徒刑以上刑之宣告，祇須受刑之宣告為已足，是否執行在所不問。因而前受有期徒刑之宣告雖經同時諭知緩刑，苟無同法第76條其刑之宣告失其效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（最高法院90年度臺上字第1998號判決意旨參照）。「原確定判決認定被告陳瑞智於民國九十六年三月間為本件妨害風化犯行，於九十七年三月四日判決處以拘役五十日，緩刑二年，案經確定，有卷附檢察官執行保護管束指揮書在卷足憑。惟被告前即曾因違反著作權法案件，經台灣台中地方法院於九十六年十二月三十一日，以九十六年度簡字第一四二０號判決處以有期徒刑三月，緩刑二年，於九十七年一月三十一日確定，其緩刑二年期間，自該判決確定之日起，至九十九年一月三十日始行屆滿，有該案判決書、被告全國刑案資料查註表可稽。是原確定判決宣判時，被告既已因上開另案受有期徒刑及緩刑之宣告，且緩刑期間尚未屆滿，該另案有期徒刑宣告尚未失其效力，揆上揭說明，即不得再宣告緩刑，乃原判決竟仍諭知緩刑二年，固有適用法則不當之違法。」（最高法院98年度臺非字第186號判決意旨參照）。經查：被告前因妨害性自主案件，經臺灣臺東地方法院以104年度侵簡上字第1號判決判處應執行有期徒刑6月，緩刑2年確定，緩刑期間自104年4月28日起至106年4月27日止，尚在緩刑期間，足徵被告在本件判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定，且無刑法第76條其刑之宣告失其效力之情形，揆諸前開見解，自不得於本案宣告緩刑。原判決就明顯不符緩刑要件之情形，自毋庸就是否宣告緩刑乙節予以論述，上訴意旨就此仍有誤會。

五、從而上訴意旨並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。縱認形式上雖已指出具體事由，仍不足以認為原判決有何不當或違法者，仍非具體之上訴理由。

六、綜上所述，本件上訴不合法律上之程式，且無從命補正，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事庭審判長法 官 賴淳良