臺灣高等法院 花蓮分院105年度原上易字第14號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　 105年度原上易字第14號

上訴人

即被告

陳建宇

指定辯護人

林武順律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國105年2月4日第一審判決（105年度原易字第10號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度毒偵字第877號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳建宇基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民國104年10月10日某時，在花蓮縣○○鄉○○村○○街000號住處，以吸食器施用之方式，施用甲基安非他命1次。

二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議意旨參照）。被告本案施用毒品犯行距前次強制戒治釋放時雖逾5年，惟其於該次釋放後未滿5年，已曾另再犯施用毒品罪，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，本案犯行自應逕予追訴處罰。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），被告陳建宇及其辯護人於本院審判期日中均表示同意有證據能力（見本院卷第37頁），且迄至言詞辯論終結前亦未有聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，堪認有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告業於本院審理時，坦承有上開犯罪行為，並供稱其係在104年10月10日某時在花蓮縣○○鄉○○村○○街000號住處施用，並稱希望給予自新機會等語；辯護人為被告提出之辯護意旨稱：被告在辯護人為其說明相關證據法則以後，具體表明願坦承犯行，請參佐被告犯後確有悔意，能從輕量刑，給予易科罰金之機會等語。經查：

(一)被告於104年10月12日上午9時許經警採集尿液，送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，結果呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）為確認檢驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，且採驗尿液之檢驗結果甲基安非他命濃度達4040 ng/mL，安非他命濃度為735ng/mL，檢出甲基安非他命之閾值遠高於行政院衛生署（現改制為衛生福利部，以下仍援引改制前名稱）依毒品危害防制條例授權訂定之濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條所定之閾值標準「甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上」等情，有勘察採證同意書、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年10月22日慈大藥字第000000000號函附之檢驗總表在卷可憑。另目前常用檢驗尿液是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和氣相層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年6月20日管檢字第0000000000號函可佐，是被告親自排放之尿液確含有安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，堪以認定。而甲基安非他命經施用進入人體後，經由人體代謝作用，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，最長可能不會超過4日，有行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）81年2月8日藥檢壹字第001156號函、同年9月8日藥檢壹字第0000000函可參。

(二)被告於本院審理時，對上開採尿送驗過程，除不再爭執外，亦同認上開鑑定結果為可信；本案已足認被告應有於104年10月12日上午9時許為警採尿時起回溯96小時內之某時有施用甲基安非他命之犯行，則被告於本院所為自白於同年月10時某時有施用甲基安非他命等情，核與上開客觀之事證相符，應可作為論罪之依據。

二、本案被告犯行，事證明確，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

二、累犯加重:

(一)被告前因詐欺案件，經本院判處徒刑確定，於104年1月24日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵。

(二)被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知施用甲基安非他命，易戕害自己之身心，並活絡毒品違法交易市場，對社會造成重大危害，前經觀察勒戒、強制戒治，並經判處刑罰，仍不能於認知毒品對身心家庭社會之危害後，勇於戒除，猶有繼續沾染毒品惡習，顯見其對毒品之依賴甚深，自制力薄弱，兼衡其犯罪後，能信任辯護人所為罪證分析，坦然認罪，尚見悔意，併其教育程度為高中肄業及工作狀況等一切情狀，考量刑罰目的、犯後悔悟與否、刑罰反應能力、再犯風險、阻止再犯風險擴大、代替性惡害等量刑因子，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至被告用以施用甲基安非他命之吸食器，因未扣案，亦無證據證明現仍存在，且非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

肆、撤銷改判之理由：

一、經查原審判決認定被告有本案犯行因而具體量刑，固然有據，惟未及審查被告於提起上訴後，能自白犯罪，復因被告以犯後時日稍久，未能具體肯認犯罪之詳細時間，猶能憑相關時間因素，而供述較明確之施用毒品時間，並陳明其犯罪地點係在家裡等情，已見被告確能坦然交待犯行，復對卷證之證據能力及證明力均不再爭執，難謂無具體悔改事實。

二、末按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。又刑法第五十七條第十款明定「犯罪後之態度」為量刑輕重事由之一。而刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則於科刑判決時，對刑之量定，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。但被告於犯罪後有無悔悟，係屬犯後態度之範疇；倘於犯後坦承犯行，非不得據為已有悔悟之判斷，並作為犯後態度是否良好依據之一，最高法院102年度台上字第3364號判決意旨參照。

三、因之，被告於原審否認犯罪固有不該，惟其確係另案因過失傷害未適時到案，即遭臺灣桃園地方法院通緝，而被告因該案經通緝於104年10月11日晚23時20分經警緝獲到案（見警卷第2頁），旋據臺灣桃園地方法院判決公訴不受理，業據本院調閱103年度原交易緝字第1號案卷及判決核實。是被告確非因警方查緝毒品案件而啟動採尿送驗機制，實係於另案一併詢問時，被告始配合警方稱同意採尿送驗，被告或因事後心中略有不服，始於原審續為否認等抗辯（見本院之上訴理由書），衡情被告尚非恣意宣洩情緒而抗辯，嗣據指定辯護人於庭前為其說明相關事證後，被告已能坦然認罪，可認辯護意旨稱被告已有悔改之事實，尚非無據。

四、因之，原審判決關於量刑部分，容有上開未及審酌被告悔悟等不當，應認被告上訴為有理由，自應由本院撤銷改判如主文第2項所示，以勵被告自新。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 賴淳良