臺灣高等法院 花蓮分院105年度原上訴字第60號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　 105年度原上訴字第60號

上訴人

即被告

陳偉倫

選任辯護人

羅文昱律師(財團法人法律扶助基金會選任)

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺東地方法院105年度原訴字第20號中華民國105年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署105年度偵字第699號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之上訴書狀並未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院著有97年度台上字第892號判決可參）。

二、上訴意旨略以：

(一)原審引用最高法院104年度第6次刑事庭會議決議認被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，應構成累犯，實有誤會，上開決議變更最高法院78年2月28日78年度第2次、100年8月23日100年度第6次、103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議之見解，不僅對被告不利，且與我國規定顯有扞格：

1.上開決議將刑法第50條、第51條數罪併罰之規定錯誤定義為宣告刑以外獨立刑之量定，且僅為宣告刑之執行方法，有違數罪併罰之規定本旨。依我國刑法現制就數罪併罰係採裁判確定前制度，以濟刑之宣告因實務狀況而與罪責相當性原則未能契合之失，就此而言，執行刑之宣告，實質上與宣告刑相同，均係綜合犯罪情狀、法益侵害情節、刑罰處罰及教育目的必要性等各種情狀，依法所為刑之宣告，豈能謂數罪併罰執行刑之量定僅為執行方法？參司法院大法官會議解釋第662號解釋理由書亦明白揭示數罪併罰之制度並非僅為執行方法，上開最高法院104年度第6次刑事庭會議決議顯有未當。

2.行為人犯數罪依數罪併罰之規定定執行刑後，其執行之應執行刑已無從區分係執行何一罪之原宣告刑，如行為人獲准假釋出監，假釋期間屆滿前，因故意犯他罪遭撤銷假釋後，繼續執行殘刑，當不得以假釋前執行期間已逾前所犯數罪中其一宣告刑而認應以累犯論處。上開見解不惟不利被告，欠缺論理依據亦與數罪併罰制度相違，殊無可取。

3.如採最高法院104年度第6次刑事庭會議決議，如行為人先執行之罪係刑度較高之罪，可能因未執行完畢，而於假釋期間所犯之罪不構成累犯，如先執行之罪為較輕之罪，則有構成累犯之可能，則是否構成累犯顯然處於不確定之狀態。

(二)綜上，原審以最高法院104年度第6次刑事庭會議決議認被告應構成累犯加重之事由，該決議顯有不當及違法之情，原判決當無可維持，爰提起上訴等語。

三、按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」最高法院104年度第6次刑事庭會議提案：「被告於民國九十九年間因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑七月確定，於一○○年二月一日執行完畢，惟其於九十八年間因販賣第二級毒品案件，經法院於一○二年四月三日判處有期徒刑四年確定。上開二案再據法院於一○三年三月三日裁定定應執行有期徒刑四年四月確定，刻正執行中。則被告於一○○年十一月一日另犯施用第一級毒品罪，是否構成累犯」，決議採肯定說，認：「刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。題示情形，被告故意再犯施用第一級毒品罪之日期，係在所犯施用第二級毒品罪執行完畢五年以內，應構成累犯。」又按併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時（最高法院105年度台非字第90、235號判決意旨參照）。

四、經查：

1.被告前於①100年間因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以100年度桃簡字第1220號判決判處有期徒刑3月確定；②於100年間因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院以100年度審訴字第185號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定；③上開編號①②案件，經桃園地院以100年度聲字第2934號裁定定其應執行有期徒刑10月確定，於100年6月24日入監執行，於「101年4月4日」執行完畢；④又於100年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經桃園地院以100年度訴字第999號判決判處有期徒刑3年2月確定；⑤於101年間因妨害自由案件，經臺灣高等法院以101年度上訴字第525號判決判處有期徒刑6月確定；⑥上開編號③④⑤案件，經臺灣高等法院於「101年6月28日」以101年度聲字第1895號裁定定其應執行有期徒刑4年2月確定，於103年9月2日假釋付保護管束出監，嗣遭撤銷假釋後，所餘殘刑9月17日於104年8月15日入監執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

2.被告上開編號③案件所定之應執行刑，已於「101年4月4日」執行完畢後，雖另於「101年6月28日」再與編號④⑤之案件合併定其應執行之刑，然編號③案件之刑既已於「101年4月4日」執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響編號③案件之刑已經執行完畢之事實。

3.本件被告於104年4月初某日至同年8月14日間，故意犯本件非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪之事實，業據被告坦承不諱，核與卷內證人鍾淑珍之證詞及扣案之改造手槍等相關事證相符，被告犯罪事證明確。而被告犯罪之時間，既係在所犯編號③案件執行完畢5年以內，揆諸前開最高法院104年度第6次刑事庭決議意旨，應認構成累犯，原判決依刑法第47條第1項規定加重其刑，量處被告有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣5萬元及諭知易服勞役之折算標準及相關沒收之諭知，認事用法均無違誤。

4.上訴意旨徒憑己意，指摘原審適用刑法第47條第1項累犯加重其刑之規定違法云云，自非可採。又參照前揭最高法院105年度台非字第90、235號判決意旨，如行為人犯數罪依數罪併罰之規定定其應執行刑，執行後獲准假釋出監，假釋期間屆滿前，因故意犯他罪遭撤銷假釋後，是否構成累犯，仍須視定應執行刑之裁定前，其中一罪或數罪之宣告刑有無已執行完畢之事實而定，倘裁定前無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時，上訴意旨(一)2.所述尚有誤會。另上訴意旨(一)3.所指之情形，乃立法時就刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢」之要件，並未區分已執畢之徒刑之刑度高、低所致，難以此認原判決所採之見解有何違法之處。

五、綜上所述，原判決顯無上訴意旨所指有何違法適用累犯規定加重被告刑期之情形，上訴意旨徒憑己意指摘原判決不當，亦未提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事，足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。故依前開最高法院判決意旨，被告前揭上訴理由自非屬得上訴第二審之具體理由。本件上訴不合法律上之程式，且應予駁回，並不經言詞辯論為之。

六、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事庭審判長法 官 張健河