臺灣高等法院 花蓮分院106年度上訴字第24號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 106年度上訴字第24號

上訴人

即被告

陳慶源

指定辯護人

鄭敦宇律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度訴字第259號中華民國105年12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第2383號、第3059號；併案審理案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第3507號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳慶源明知甲基安非他命(後述判決理由中所稱安非他命亦係指甲基安非他命)為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且甲基安非他命經中央衛生主管機關行政院衛生福利部（即改制前行政院衛生署）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，先後販賣甲基安非他命予吳金松2次、賴龍文3次（詳細販賣毒品之時間、地點、數量、方式、金額，分別詳如附表一編號5、8、12至14所載）。

二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

壹、審理範圍：被告於本院陳明只針對原審判決附表一編號5、8、12至14販賣第二級毒品部分提起上訴，其餘部分均撤回上訴等語(見本院卷第59頁背面)，並有刑事撤回上訴聲請書在卷可按(見本院卷第64頁)，故本院審理範圍為原判決附表一編號5、8、12至14被告販賣第二級毒品予吳金松2次、賴龍文3次之部分，先此敘明。

貳、證據能力部分：本件認定犯罪事實所引用之供述證據部分，當事人及辯護人於本院準備程序均未爭執其證據能力（見本院卷第62頁），迄至言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均有證據能力。又非供述證據部分，亦無證據足認有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。

參、實體部分

一、訊據被告雖坦承在附表一編號5、8之時間、地點，分別交付吳金松價值2千元之甲基安非他命2公克、價值4千元之甲基安非他命4公克；在附表一編號12、13、14之時間、地點，分別交付賴龍文價值3千元、3千元、5千元之甲基安非他命予賴龍文；且被告上開交付甲基安非他命予吳金松、賴龍文之行為是基於販賣甲基安非他命之犯意所為等事實不諱(見本院卷第62頁背面)，惟辯稱：伊是於附表一編號5之時間一次向吳金松收取6千元之對價，而分別於附表一編號5、8之時間、地點分二次交付甲基安非他命予吳金松，故此部分應僅論以一個販賣第二級毒品罪；被告於附表一編號12之時間一次向賴龍文收取1萬1千元之對價，而分別於附表一編號12、13、14之時間、地點分三次交付甲基安非他命予賴龍文，此部分亦應僅論以一個販賣第二級毒品罪，原判決就上開5次行為論處被告5個販賣第二級毒品罪，尚有違誤；又附表一編號13該次其實沒有販賣，只是賴龍文找伊去講話而已等語。

二、經查，上開犯罪事實，業據被告陳慶源於警詢、檢察官偵訊及原審審理時均坦承不諱（詳見花蓮縣警察局鳳林分局鳳警偵字第0000000000號卷《下稱警卷一》第161-181頁、臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第2383號卷《下稱偵卷》第221-225頁、原審卷第6頁背面、第69、200-202頁），被告上訴後仍坦承販賣甲基安非他命予吳金松、賴龍文，以及在附表一編號5、8之時間、地點，分別交付吳金松價值2千元之甲基安非他命2公克、價值4千元之甲基安非他命4公克；在附表一編號12、13、14之時間、地點，分別交付賴龍文價值3千元、3千元、5千元之甲基安非他命予賴龍文等事實不諱，被告上開自白核與證人吳金松、高秋華、賴龍文於警詢及偵訊之證述相符，並有被告與前揭證人間之通訊監察譯文（詳細證據名稱及卷證位置參照附表一編號5、8、12至14之證據清單欄所載）、原審法院105年度聲監字第58號、第122號、105年度聲監續字第61號通訊監察書等影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、原審公務電話紀錄各1份(見原審卷第178、179頁）、花蓮縣警察局鳳林分局查獲毒品案件被告通聯紀錄表2張存卷可參（警卷一第2-12頁、花蓮縣警察局鳳林分局刑事偵查案卷《下稱警卷二》第58-61、63、70- 71頁），並有附表二編號1所示之物扣案為憑。

三、被告上訴後雖以前詞置辯，然查：

(一)附表一編號5、8販賣第二級毒品予吳金松部分：

1.證人吳金松於警詢時證稱：伊與女朋友高秋華有向被告購買安非他命；伊與被告有金錢往來是購買安非他命的錢，沒有借貸關係，沒有財務糾紛及怨隙，伊只有欠被告錢，欠被告購買安非他命的錢大約7千至8千元；伊向被告購買安非他命大約4-5次，每一次都買6千元，是被告交給伊的；最近一次向被告購買安非他命大約在105年5月20日左右，伊跟高秋華一起至被告家中交易，這一次伊跟被告購買6千元的安非他命，交易安非他命重量4公克多，是被告交給伊安非他命的。(問：警方提示105年4月2-3日通聯譯文共9通，是否你與被告之通聯譯文？)...4月2日的通話是伊主動打給被告，要跟被告購買毒品的意思，伊去被告家中購買安非他命有成交，金額伊記不來了，伊有拿錢給被告，毒品是被告交給伊的。4月3日的通話是當時伊想吸食毒品，伊打給被告，被告拿安非他命至高秋華家中給伊吸食，這一次伊沒有付錢給被告，是被告請我們吸的；(問：警方提示105年4月5-6日通聯譯文共9通，是否你與被告之通聯譯文？)...4月5日的通話是伊要向被告要安非他命來吸食的意思，(問：你與被告通話內容中你們稱：〈被告〉志學喔，〈吳金松〉嗯，2000而已耶，〈被告〉我要交帳，〈吳金松〉我再跟我媽討一下，〈被告〉你今天一定要交，〈吳金松〉喔，好，〈被告〉你要給我4000耶，〈吳金松〉對呀，還差2000呀，是否之前你向被告買毒品所欠款項，被告向你討所欠毒款意思？)是的，這是伊向被告購買毒品還欠被告4千元的意思，欠4千元的交易時間伊記不起來，但是伊欠被告4千元是購買安非他命所欠的錢；(問：警方提示105年4月8日通聯譯文共2通，是否你與被告之通聯譯文？)是伊跟被告的通話內容，4月8日伊與被告通話內容結束後，伊有到帝寶汽車旅館208號房內，有見到被告，因為當時伊沒有錢，被告不給伊毒品，伊與被告就在208號房內一起吸食安非他命，被告請伊吸食的；(問：提示105年5月20日...譯文內容，是否你與被告之通聯譯文內容？)...伊記不起來是否為交易毒品；(問：提示105年5月21日...譯文，是否你與被告之通聯譯文內容？)是伊與高秋華跟被告的通話，因為當時伊在開車高秋華接的電話，伊與高秋華到到松之風旅店，因為沒有停車位伊沒有下車，伊拿4千元給高秋華，由高秋華在路邊拿4千元給被告，4千元是伊向被告購買安非他命所欠的毒款，該筆毒款交易時間伊記不起來，但4千元是購買毒品所欠的錢；(問：提示105年5月22-23日通話共15通，是否為你、高秋華與被告之通聯譯文內容？)是伊與高秋華與被告之通話內容，是伊與高秋華向被告購買毒品後，被告打電話給伊追討毒品款項，是前一回松之風旅店外，伊叫高秋華拿4千元給被告那一次交易金額，那一次交易6千元，伊先叫高秋華拿4千元還欠2千元的意思，這一次我們在那裡交易伊記不起來了；伊向被告買最多的一次是6千元的安非他命，伊叫高秋華在松之風旅店外面拿4千元給被告，後來5月23日伊又去被告家中拿2千元還他等語(詳見偵卷第38-57頁）。

2.證人吳金松於檢察官偵查中證稱：105年4月2日的通訊監察譯文是伊去被告四維高中附近的家找他買安非他命，數量、金額不記得，伊打給他、去找他就是去買安非他命；105年4月3日的通訊監察譯文是伊找被告買安非他命，但他沒有安非他命可以賣伊，後來就請伊用；105年4月8日的通訊監察譯文是約在○○鄉帝寶汽車旅館208號房間，伊本來要用欠的跟被告買安非他命，但被告很大聲說你沒有錢也敢來，伊說現在想用，被告就叫伊施用房間內放於玻璃球內的安非他命，叫伊施用完趕快走；105年5月21、22日的通訊監察譯文是這二天伊跟被告拿4克安非他命都沒給被告錢，隔天一直催伊，伊開車在松之風外面停車，請伊女朋友下車拿4千元給被告，4克安非他命是在被告家裡跟被告拿的，4克6千元，伊先拿4千元給被告，後來被告一直催伊2千元；在松之風還錢那次的買賣是前一天，在被告家買4克等語(詳見偵卷第72頁、第235頁背面)。

3.證人吳金松上開證詞，並有其與被告自105年4月2日至105年5月21日之通訊監察譯文附卷可參(詳如偵卷第59頁背面至第65頁）。

4.依上開證人吳金松之證詞及其與被告之通訊監察譯文內容，可知：105年4月2日吳金松向被告購買安非他命後，被告猶於4月3日、8日2次無償供吳金松吸食安非他命(此部分亦經原判決附表一編號6、7判處被告轉讓禁藥罪確定)，倘若被告於4月2日就吳金松所購買6千元之安非他命，僅交付價值2千元之數量，被告應尚欠吳金松價值4千元之安非他命，何以被告在4月3日、8日不思儘快將尚欠吳金松之安非他命交付吳金松，反而2次以無償轉讓之方式供吳金松吸食安非他命？而被告所欠吳金松價值4千元之安非他命既遲至5月20日始全數交付予吳金松，則在4月5日被告與吳金松的通話中，被告何以猶向吳金松催討吳金松所欠購買毒品之款項？而4月8日吳金松到帝寶汽車旅館208號房內，何以因為吳金松沒有錢，想用欠的跟被告買安非他命，但遭被告大聲說「你沒有錢也敢來？」足見被告所辯於105年4月2日向吳金松一次收取購買安非他命之價款，分2次於4月2日、5月20日交付安非他命云云，為卸責之詞，不足採信。

5.又被告於偵查中供承：(問：105年4月2日的通訊監察譯文所指為何？)購買毒品，在伊家交易，吳金松通常都跟伊2千元，2克安非他命；4月3日、8日伊有請吳金松施用安非他命，5月21日、22日是吳金松來找伊，要伊請他，這次有還欠的安非他命的錢，好像2千元，還的是隔沒幾天的錢，吳金松說因為這二天跟伊拿4克安非他命沒給伊錢，先還伊4千元是對的等語(見偵卷第221頁背面）；於原審亦坦承：吳金松在附表一編號5之時間、地間向伊購買2公克安非他命，吳金松交付伊現金2千元，且在附表一編號8向伊購買4公克安非他命，吳金松先賒欠4千元，後來高秋華替吳金松還3千5百元等情明確(見原審卷第200頁背面、第201頁)，均未有言及係一次向吳金松收取6千元購買安非他命之價款、分次在附表一編號5、8交付安非他命一事，足見被告上訴後始辯稱於附表一編號5之時間一次向吳金松收取6千元、分2人交付安非他命云云，難以採信。

6.更何況被告於本院供稱：是向吳金松借6千元，分3次給藥，當成藥錢，當時手上毒品不夠，所以分3次給他；(問：你說的3次是指哪3次？)是原審判決附表一編號5、8這2次；(問：但這只有2次，還有1次是那次？)是原判決附表一編號5、6、8；(問：原審判決附表一編號8若是你所稱以毒品抵償積欠吳金松的欠款，為何高秋華還要再付你現金？)高秋華是另外一次，因為有太多次販賣，所以伊忘記了；伊分3次交付甲基安非他命給吳金松，分別是原判決附表一編號5、8，還有1次是伊請吳金松施用的，伊記成是抵債了；高秋華替吳金松交付3千5百元是因為吳金松欠伊聚寶盆的錢，高秋華幫吳金松付聚寶盆的錢，與毒品無關等語(見本院卷第43、60頁)，對於究竟分幾次將吳金松所購買價值6千元之安非他命交予吳金松一節，所述已反覆不一，且證人吳金松於本院雖證稱：伊跟被告拿了2次毒品，2次就6千元，那時候伊拿6千元給他，他每次給的數量都不夠，所以分2、3次數量給伊等語，然亦證稱：(問：既然是毒品不夠，為什麼你在警詢說你還欠被告購買毒品的錢還有7、8千元？提示警卷第317頁筆錄)為什麼伊會欠他7、8千元，伊真的不知道。(問：你當時跟承辦員警講你最近跟被告購買毒品大約是在105年5月20日左右，你跟高秋華一起至被告家中交易的，這次你是跟被告購買6千元的安非他命，你當時會這樣講的依據為何？提示警卷第318頁筆錄）那次是去他家裡買囉。（後改稱：怎麼會這樣講，伊沒有記憶了)；(問：4月2日的毒品買賣跟5月20日你拿給被告的錢是否是同一筆買安非他命？即4月2日毒品這次你有無給被告錢？)伊真的沒有辦法記的住；(問：105年4月8日你跟被告約在○○鄉帝寶汽車旅館208號房間，你是不是常常先用欠的，事後再付錢？)伊沒有常常欠被告錢，那一天是伊去找他說先欠，他不給欠；(被告問：我們在松之風有兩次，一次你進去，你沒有錢，我請你吃，一次你給我4千元，那4千元你忘記了嗎？是我請你寄賣聚寶盆，跟毒品無關，你記得嗎？)聚寶盆是放在伊車上，伊知道。都亂了，伊不知道時間前後順序，伊記不清楚了；聚寶盆這條有，但是毒品的錢是伊叫高秋華下車拿給你的。(被告問：那個錢就是聚寶盆的錢，這是你記錯了，這樣我會多被判一條？)唉。(被告問：因為我們在松之風完全沒有毒品的關係，你說要欠，我說不要這樣，好朋友不要這樣，我請你吃...)(證人沈默不語)；伊剛才有講，在路上給4千元，但這4千元是毒品還是聚寶盆，伊都亂掉了，伊確實有拿4千元給高秋華，叫高秋華拿給被告，因為伊開車，伊確實也有給被告聚寶盆的錢，可是現在伊都亂掉了等語(詳見本院卷第98-102頁)，則證人吳金松一開始雖證稱1次交付6千元予被告，被告再分2、3次拿安非他命給伊等情，但經提示吳金松於警詢時之證詞後，吳金松即一再表示記憶不清，且承認伊確有於105年4月8日在○○鄉帝寶汽車旅館208號房間內，找被告說先欠，被告不給欠等情，足認在105年4月8日時，被告已無積欠吳金松安非他命，否則被告豈有不給吳金松安非他命之可能，則證人吳金松於本院證稱1次交付6千元予被告，被告再分2、3次拿安非他命給伊云云，應非事實，被告所辯上情，應係企圖減少販賣毒品之罪數而為不實之辯詞，不可採信。

7.辯護人另辯稱：吳金松對於105年5月20日有無毒品交易，於警詢時稱記不起來，且5月20日電話聯繫之基地台在北埔，而松之風在火車站後站，地點相差很遠，且非被告住處云云，然被告對於在105年5月20日在其住處交付毒品甲基安非他命予吳金松之事實已經坦承不諱，證人吳金松於偵查中亦證稱：105年5月21、22日的通訊監察譯文是這二天伊跟被告拿4克安非他命都沒給被告錢，隔天一直催伊；在松之風還錢那次(本院按：即5月21日)的買賣是前一天，在被告家買4克等語，亦如前述，被告附表一編號8之事實已可認定。而監聽譯文上所載行動電話基地台位置僅能顯示通話時所在之大概範圍，而被告與吳金松碰面後，亦可能一同前往被告放置毒品之住處進行交易，自不足以認定被告與吳金松交付毒品之地點非在被告住處，辯護人此部分辯解亦非可採。

(二)附表一編號12、13、14販賣第二級毒品予賴龍文部分：1.證人賴龍文於警詢時供稱：伊向被告購買2-3次的安非他命過，每次拿的量都不一定，我們交易的地方有嘉新村土地公廟後面還有在他家中交易過；伊有以0000-000000電話門號與被告所使用電話0000000000電話門號聯絡過，是要向他買毒品；伊與被告間沒有金錢往來、借貸關係、財務糾紛及怨隙；(問：105年4月1日監聽譯文，是否你與被告之通聯譯文？)這都是伊跟被告的通話內容，這是伊要跟被告購買毒品的意思；這一次我們有見到面，在那裡見面伊忘記了，這一次見面伊向被告購買3千元的安非他命，伊每一次都是跟被告買3千元的安非他命，是被告將安非他命交給伊的；(問：105年4月3日監聽譯文，是否你要向被告購買毒品的意思？)是伊要跟被告購買毒品的意思，我們有在阿財釣蝦場對面巷子見到面，伊向被告購買安非他命，金額伊記不起來了，是被告將安非他命交給伊的；(問：105年4月17日監聽譯文是否你與被告之通聯譯文？)是伊跟被告的通話內容，是伊要向被告購買毒品的意思；我們有見到面，就在太昌的7-11。伊向被告購買3千元的安非他命，是被告將安非他命交給伊的；伊共向被告購買3次的安非他命，總金額大約1萬1千元。伊向被告買3次安非他命第一次及第二次都是3千元，最後一次5千元等語（詳見偵卷第145-152頁）。

2.證人賴龍文於偵查中具結證稱：(問：105年4月1日之通訊監察譯文內容所指為何？)伊跟被告約要買安非他命，約在嘉北一街的土地公廟買安非他命3千元，買5至6包，一手交錢、一手交貨，重量不知道。(問：105年4月3日之通訊監察譯文內容所指為何？)是被告約伊在阿財釣蝦場後面的巷子買3千元5至6包安非他命，一包0.8克，一手交錢、一手交貨。(問：105年4月17日之通訊監察譯文內容所指為何？)這次在太昌7-11便利店後面的墳墓，在被告的車上，跟被告買5千元5至6包安非他命，一包0.8公克，因為被告沒貨所以漲價，一手交錢、一手交貨等語（見偵卷第157頁背面、第158頁）。

3.證人賴龍文上開證詞亦有其與被告自105年4月1日至105年4月17日之通訊監察譯文附卷可佐(詳如偵卷第148-151頁），再參以被告於偵查中供稱：105年4月1日不記得賴龍文有無買安非他命，(問：他說有買3千元5至6包安非他命？)那應該有，伊跟他熟就多給他；105年4月3日與賴龍文約在阿財釣蝦場，(問：賴龍文說在阿財釣蝦場後面的巷子買5至6包安非他命，有無意見？)沒有意見；105年4月17日是在太昌三角窗7-11後面的公墓交易，(問：他說5千元5至6包安非他命，有無意見？)那就有等語(見偵卷第223頁背面）；於原審亦坦承有附表一編號12-14各次之犯行(見原審卷第201頁背面)，可知證人賴龍文於附表一編號12、13、14之時間、地點，分3次向被告購買安非他命，且一手交錢，一手交貨，甚為明確，且為被告於偵查及原審所是認，此部分事實應堪認定。

4.被告於本院翻異前詞，改稱：賴龍文先給伊6千或8千，後改稱給伊6千，先給一半安非他命；伊要出門時向賴龍文借1萬1千元(見本院卷第43頁)；賴龍文在附表一編號12所載的時間、地點，1次交給伊1萬1千元；因為我們兩個人熟，伊說不夠錢跟他借，等伊拿回來的時候，再跟賴龍文算；當初賴龍文來找伊說要買3千元，伊的意思問他身上有沒有錢，如果有錢先借伊，伊去拿毒品回來再跟他處理；他那次只有要買3千元；剩下8千元是借伊的，他說到時再拿甲基安非他命給他就好。伊在105年4月3日、105年4月17日也就是原判決附表一編號13、14的地點，分2次給賴龍文等語(見本院卷第59頁背面、第61頁），除與前開證人賴龍文之證詞及被告先前之自白不符外，對於證人賴龍文究竟先給被告多少錢一節，亦有6千、8千或1萬1千元等不一致之供述，可信度甚低，難以採信。

5.被告及辯護人嗣後雖另辯稱：105年4月1日監聽譯文顯示，賴龍文稱：「你到了打給我」，被告稱：「噢。」但該日監聽譯文並未顯示被告與賴龍文後續之通聯情形，則其二人當日有無見面交易毒品，要非無疑，且上開通聯紀錄並未顯示價金支付或交易完成之情形，難認有證據足以補強證人之說詞。再查105年4月3日之監聽譯文，被告稱：你在哪裡，賴龍文(或某男)稱：人走掉了，員警於監聽譯文註記為「仲介販毒」，基地台位置則在花蓮市○○里○○路○段000巷00號(港天宮附近)，而阿財釣蝦場位置在農兵橋附近(地址:花蓮市○○里○○00號，顯有相當之位置差距，當無可能為同一基地台範圍內，其2人是否有在阿財釣蝦場見面及完成交易，要非無疑云云。然被告已經坦承有在105年4月1日收取賴龍文購買毒品之價金並交付毒品甲基安非他命之事實不諱，則並有通訊監察譯文可佐，此部分事實已堪認定，至於被告與證人賴龍文通話後可能直接找賴龍文或以其他方式聯繫賴龍文碰面，故通訊監察譯文中未有其他通話記錄亦不影響此部分事實之認定。再105年4月3日18時50分52秒通訊監察譯文中，賴龍文固稱：「人走掉了」，而員警註記「仲介販毒」等語，然緊接在同日19時33分35秒、19時43分12秒，賴龍文於電話中明確約被告在「阿財釣蝦場」碰面，被告亦答稱「來了啦...在路上了」等語」(詳見偵卷第149頁譯文），且此部分交付毒品甲基安非他命之事實亦為被告所承認，則縱使被告與賴龍文聯絡時，被告尚未到達阿財釣蝦場，致基地台顯示通話位置非在阿財釣蝦場附近，亦無礙2人於附表一編號13時、地交易毒品甲基安非他命事實之認定，被告及辯護人此部分辯解，洵非可採。

6.至於證人賴龍文於本院審理時2次傳喚不到，本院審酌被告附表一編12至14之犯罪事證已臻明確，本院認無拘提證人賴龍文到庭之必要，附此敘明。

四、再者，販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告與吳金松、賴龍文間無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，被告應無平白費時、費力，甘冒重刑為本件販賣之行為，足認被告販賣甲基安非他命予吳金松2次、賴龍文3次之犯行，確均係基於營利之意圖而為無疑。

五、綜上，本件事證明確，被告所辯各節均不足採，其如附表一編號5、8、12至14販賣第二級毒品之犯行，堪予認定，應依法論科。

六、論罪科刑：

(一)核被告附表一編號5、8至12至14部分各次行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，共5罪。被告各次持有甲基安非他命之低度行為應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開犯行，時間不同，手法有別，行為互殊，顯係基於各別犯意為之，應分論併罰。

(二)累犯加重：被告前因毒品危害防制條例等案件，經原審法院以102年聲字第169號裁定應執行有期徒刑2年2月，於103年11月11日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，被告受徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，除無期徒刑部分（即所犯販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分）不得加重外，均應依累犯之規定，各加重其刑。

(三)本件無毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用：按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所，或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。若被告僅表示願供出來源，或係已供出來源，然迄審理辯論終結前尚未查獲者，均難邀此寬典。查被告雖表示其於警詢時已供出來源「陳鈺帆」、「江建樑」、「蘇記」、「徐文陽」、「宋文德」等語，然經原審函詢花蓮縣警察局鳳林分局，據覆：(一)「陳鈺帆」部分，業已報請指揮偵辦，然未發現具體販毒事證，且「陳鈺帆」亦未依限到案說明；(二)「江建樑」坦承轉讓第二級毒品予被告，此部分業經函請花蓮地檢署檢察官偵辦；（三）「蘇記」部分，業已報請指揮偵辦，然蘇記否認販賣毒品予被告，此部分已函請花蓮地檢署檢察官偵辦；（四）「徐文陽」否認替江建樑運送毒品予被告，亦否認販賣毒品予被告；（五）被告所提供之「宋文德」持用手機門號為人頭卡，無法佐證係宋文德本人使用，故無後續偵查作為等語，有該局105年10月24日鳳警刑字第0000000000號函附卷可憑（原審卷第98、99頁）。就「江建樑」部分，依上揭函文所檢附之江建樑警詢筆錄可知（原審卷第105-126頁），警方於105年3月30日至5月27日、5月31日至6月29日間對被告持用之0000000000號行動電話實施通訊監察（原審105年聲監字第58號、第122號、105年聲監續字第61號），其內已有如被告與江建樑使用之0000000000號行動電話通聯內容，足以知悉江建樑與被告間有毒品交易或交換之事證，無因被告供出江建樑為毒品來源而破獲之可言，故本件尚無因被告之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形存在，被告主張得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，尚非有據。

(四)本件有毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用：被告就附表一編號5、8、12至14各次販賣第二級毒品之犯行，均於偵查及審判中自白不諱，應皆依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑。

(五)本件無刑法第59條之適用：按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本件被告所犯各次販賣第二級毒品毒品之犯行，業經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且以被告犯罪之情狀觀察，顯無科處最輕刑度猶嫌過重、在客觀上足難以引起一般人同情之情形，自無從認有何顯可憫恕之處，不得再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

(六)末按刑有加重及減輕者，先加後減，為刑法第71條第1項所明定；故若有依法應加重減輕其刑之事由者，必須先予加重，然後再就加重後之刑予以減輕，此項加減之先後次序，為法律強制規定，法院並無裁量之餘地。惟在所犯係法定本刑為死刑或無期徒刑之罪之場合，若有加重及減輕其刑之事由者，依同法第64條第1項、第65條第1項之規定，既不得加重其刑，則法院僅能依法減輕其刑，自不得違反上述規定，先予減輕後再予加重。是以被告所犯上開販賣第二級毒品罪之法定刑，除無期徒刑外，先加後減之。

(七)檢察官移送併辦部分（即臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第3507號），與本案起訴部分（同署105年度偵字第2383號、第3059號），係屬事實相同之同一案件，本院自得併予審理。

(八)量刑之理由：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶販賣予他人施用，所為甚屬不該，且被告附表一編號5、8、12至14販賣毒品之交易金額非微，情節不輕；被告犯罪後於偵查、原審均坦承犯行，並配合警方追緝毒品上游，值得肯定，惟被告上訴後飾詞否認犯行，態度實屬可議，兼衡其自陳原為自己施用毒品，後誤入歧途之犯罪動機、目的、國中畢業之教育程度，離婚，有1名未成年子女與前妻同住，同居女友蔡佩妤即將臨盆，家中經營鐵工廠之家庭生活經濟狀況（原審卷第202頁）等一切情狀，認原審各量處如附表一編號5、8、12-14「主文欄」所示之刑，並無不合。被告上訴以前詞置辯，均非可採，其上訴為無理由，應予駁回。

(九)沒收：

1.被告行為後，刑法第2條及第五章之一沒收業於104年12月30日修正、增訂公布，並自105年7月1日施行，依同法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律。又毒品危害防制條例第18條、第19條、第36條則於105年5月27日修正，依同法第36條上開修正第18條、第19條自於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後所為之修正，為刑法沒收之特別規定，因此關於毒品沒收及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條，至於其餘之沒收，應回歸刑法修正後之規定，先予敘明。

2.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明文。

3.被告就販賣毒品之交易金額，除附表編號1僅收取3,500元外，其餘均有收受，屬被告販毒所得，應依刑法第38條之1第1項規定，分別宣告沒收。因上述犯罪所得之財物未據扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告陳稱並未收取之價金，核與各該購毒者之供述相符（詳細卷證位置參照附表一各該編號證據清單欄所載），因認被告尚未實際取得上揭犯罪所得，依上說明，自無從為就該等部分沒收之諭知。

4.扣案附表二編號1所示之物為被告所有，供被告犯如附表一編號5、12至14各罪所用之用，業據被告供承在卷（原審卷第69頁），並有各該通訊監察譯文可佐（詳細卷證位置參照附表一各該編號證據清單欄所載），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳明進到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 張健河