臺灣高等法院 花蓮分院106年度上訴字第142號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　106年度上訴字第142號

上訴人

即被告

王柏勛（原名王凱）

選任辯護人

簡燦賢律師

　　　　　　魏辰州律師

　　　　　　林怡君律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度訴字第141號中華民國106年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第3999號、104年度偵字第4859號、105年度偵字第284號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、關於原判決犯罪事實欄一部分（王柏勛〈原名王凱，以下稱王柏勛）於民國104年3月間第1週某日至104年4月第1週某日販賣第三級毒品愷他命〈以下稱愷他命〉予陳瀚甫部分），另為公訴不受理（理由詳如下述）。

二、關於轉讓愷他命部分：王柏勛明知愷他命為毒品危害防制條例（以下稱毒品條例）第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦係行政院衛生署所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於104年9月20日下午6時47分許後某時，前往臺中市○○○○宮（臺中市○○區○○路000號）附近，將摻有愷他命之香菸2支（下稱：Ｋ菸），著手無償轉讓予邱紹瑋（原名邱少偉〈以下均稱邱紹瑋〉，起訴書誤載為「邱紹偉」，應予更正〕，惟邱紹瑋其後向王柏勛表示已無需該2支Ｋ菸，王柏勛遂將該2支Ｋ菸攜回，因而不遂。

三、關於意圖販賣而持有愷他命部分：

㈠、王柏勛明知愷他命係毒品條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得意圖販賣而持有，先於104年7月中旬某日時許，在花蓮縣花蓮市○○○路的○○○KTV外面，向真實姓名不詳、綽號「小胖」之成年男子（以下均稱小胖）購買價值新臺幣（下同）35,000元愷他命（購入時原無售出意圖）。

㈡、嗣王柏勛販入後另萌生販賣意圖，將上開㈠販入之愷他命以其所有電子磅秤分裝成每包約3點餘公克計24包（另1小包則分裝為淨重約1.1餘公克，各包詳細重量詳3999偵卷第32頁至第34頁），以伺機對外販售。

㈢、之後於104年9月10日下午10時許，在花蓮縣花蓮市○○○路00號前，為警攔查盤檢，並徵得同意在王俞文所駕駛自小客車000-0000號自小客車（以下稱系爭0000號小客車，又該車為諶得光所有，為警查獲當時，王柏勛坐於後座，邱紹瑋坐於右前座）後行李廂上發現王柏勛所有愷他命25包（驗餘合計淨重83.0222公克〈原審判決誤載為83.4373公克〉，純質淨重：47.3884公克），PE夾鍊袋（2×4及4×6該2種規格各100個）及電子磅秤1台。

四、關於持有第二級毒品甲基安非他命部分：

㈠、王柏勛明知甲基安非他命為毒品條例第2條第2項第2款之第二級毒品，依法不得持有，竟於104年10月初某日，在花蓮縣花蓮市○○○路○○○KTV樓下向「小胖」購買1包愷他命，其可能預見所買受透明晶體1包內含有甲基安非他命成分，仍基於容認持有甲基安非他命之不確定犯意而買受持有之。

㈡、嗣於104年10月22日上午10時22分許駕駛車牌號碼000-0000號（以下稱系爭0000號小客車）自用小客車，在花蓮縣花蓮市○○路00號前，因另案為警拘提，並徵得其同意經警搜索，在系爭0000號小客車內扣得晶體1包（經送驗結果含微量甲基安非他命成分），始悉上情。

五、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、關於證據能力部分：除證人張弘達、陳瀚甫、林佑軒、林信佑4人警詢筆錄外，上訴人即被告王柏勛〈以下均稱被告〉及其選任辯護人，對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷第63頁反面），依刑事訴訟法（以下稱刑訴法）第159條之5第1項規定，被告同意部分之證據，應均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由－關於轉讓愷他命部分（即犯罪事實欄二部分）：

㈠、被告自白認罪（原審卷第36頁反面、第37頁正面、第176頁反面、第178頁正面、第179頁正面，本院卷第14頁正面、第63頁正面）。

㈡、證人邱紹瑋證述（偵284號卷第12頁、13頁、第15頁、第16頁，原審卷第66頁反面、第71頁正面）。

㈢、書證：

１、花蓮地院104年聲監字第187號通訊監察書及附件、電話附表（90警卷第18頁至第20頁）。

２、被告行動電話門號0000-000000號與證人邱紹瑋門號0000-000000號104年9月20日通訊監察譯文（90警卷第21頁、第22頁）。

三、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由－關於意圖販賣而持有愷他命部分（即犯罪事實欄三部分）：

㈠、被告於104年7月中旬某日時許，在花蓮縣花蓮市○○○路的○○○KTV外面，以35,000元價格向小胖購入100公克愷他命（購入時原無售出意圖），嗣於104年9月20日下午10時許，在花蓮縣○○市○○○路00號前，為警攔查盤檢，並徵得同意在系爭0000號小客車上，發現並扣得被告所有愷他命25包（驗餘合計淨重83.0222公克〈原審判決誤載為83.4373公克〉，純質淨重：47.3884公克），PE夾鍊袋（2×4及4×6該2種規格各100個）及電子磅秤1台等節有下列證據可證：１、被告供認（42警卷第11頁、第12頁，3999號偵卷第13頁反面、第23頁反面，本院卷第63頁正面）。

２、證人邱紹瑋證述（42警卷第28頁）。

３、證人王俞文證述（42警卷第20頁、第21頁）

４、書證：

⑴、自願受搜索同意書（42警卷第33頁）。

⑵、花蓮縣警察局花蓮分局搜索扣押筆錄（42警卷第34頁、第35頁）。

⑶、花蓮縣警察局花蓮分局扣押物品目錄表（42警卷第36頁、第37頁）。

５、蒐證照片（42警卷第39頁至第68頁）。

㈡、上開㈠25包扣案物品經鑑定結果均為愷他命，驗餘合計淨重83.0222公克，純質淨重：47.3884公克乙節，亦有慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年10月6日慈大藥字第104100663號函附鑑定書乙紙在卷足憑（3999號偵卷第32至第34頁）。

㈢、基於以下理由，應認被告係先於104年7月中旬向小胖販入100公克愷他命後，迄104年9月11日止之間，萌生意圖販賣之主觀違法要素，而持有扣案25包愷他命：

１、被告持有愷他命之數量高達「25包」，驗餘合計淨重83.0222公克，純質淨重：47.3884公克，數量甚鉅。

２、被告除持有上開扣案25包愷他命外，另持有PE夾鍊袋（2×4及4×6該2種規格各100個）及電子磅秤1台，如被告僅係供伊個人一己施用而已（被告自始至終一直為如此辯解：本院卷第86頁正面），伊為何要持有「2種」不同規格（2×4及4×6）之PE夾鍊袋（只須有1種規格之分裝袋即可分裝），且數量竟高達各100個？又被告持有如此多量PE夾鍊袋之目的為何？

３、關於愷他命殘量部分：

⑴、被告於本院106年10月24日審理時供稱：（「問：104年7月中旬至104年9月11日查獲期間，就是跟小胖買那100公克？」是的。）；（「問：你的貨源來自小胖？」是，我都是跟他買。）；（「問：〈提示3999號偵卷第24頁反面〉你在104年10月7日偵訊時稱每天約吸食3點多公克？」是的，每一天大概3點多公克。）（本院卷第86頁正反面），於104年10月7日偵訊時亦稱：（「問：你多久施用1次他命愷他命？」我1天施用3點多公克的愷他命。）（3999號偵卷第24頁正面）。惟查，被告係先於104年7月中旬某日向小胖購入100公克愷他命，迄104年9月11日止，未再向小胖或他人購買愷他命（本院卷第86頁反面），如依被告所述伊每日施用3點多公克，每月約90公克（3999號偵卷第23頁反面），至104年9月11日查獲時，被告應已無何愷他命可供查獲，豈會於104年9月11日時，仍殘餘高達驗餘合計淨重83.0222公克之愷他命為警查獲？足證，被告辯稱，扣案愷他命均係供伊施用云云，尚無足取。

４、關於施用數量部分：

⑴、被告先於104年10月7日偵訊時供稱：伊每日須施用「3點多公克」愷他命（3999號偵卷第24頁正面），詎於104年10月22日偵訊時（即僅經過2星期）隨翻稱：伊每日施用「1公克」愷他命（1070號他卷第61頁反面），足見，扣案愷他命果係被告為供一己施用，無販賣予他人之意圖，為何相隔僅約2星期，關於每日施用數量為何，被告竟有如此鉅大之差異（實難想像被告在擬有電子磅秤前提下，對於一己施用之數量竟會如此的不清楚）？足見，被告供稱扣案愷他命伊僅供一己施用云云，實難採信。

⑵、又依下開５、⑵所述，依被告購入、查獲時間及扣得數量相計算，被告平均每日施用量約為0.3公克左右（100-83.0222/56=0.303175），被告果僅係供一己施用，別無其他目的，為何要虛稱自己每日施用數量高達3或1公克？

５、關於分裝重量部分：

⑴、依被告104年10月22日偵訊所稱：伊每日施用「1公克」愷他命（1070號他卷第61頁反面），準此，為何扣案之25包愷他命中，竟有其中24包重量分別均為約3點餘公克（3999號卷第33頁、第34頁），其為何要刻意分裝與伊施用數（重）量迥然有異之24包愷他命？足見，被告分裝之24包是否是要供自己施用，要難認為無疑。

⑵、依被告所供伊係於104年7月中旬某日向小胖購入100公克（42警卷第14頁正面、本院卷第63頁正面、第86頁反面），至於104年9月10日為警查獲時，不足100公克之量即是伊於該段期間施用掉的（42號警卷第14頁正面、3999號偵卷第23頁反面）。查104年9月10日為警查獲之25包愷他命驗餘合計淨重83.0222公克，也就是說：如果以104年7月15日開始計算至104年9月10日止（合計為56日，被告供稱最後1次施用時間是104年09月10下午15時許，42號警卷第14頁正面），被告平均每日施用量僅約為「0.3公克」左右（100-83.0222/56=0.303175），準此，被告要為何要分裝相較伊施用量重上10倍之24包愷他命？其如此分裝究如何控制自己之施用量？益足證，被告分裝24包3點多公克之愷他命應該不是要作為自己施用之用。

６、關於電子磅秤部分：被告於本院106年10月24日審理時稱：電子磅秤伊都一直放在外面，是在外面秤，秤伊自己需要使用的量（本院卷第86頁正面），104年9月11日警詢時亦稱：電子磅秤係要秤自己每天所要施用的量（42警卷第12頁正面），足見，被告果要抑制自己施用數量，由於被告己身持有電子磅秤，可隨時秤斤論兩，伊祇須施用時再分裝即可，何須將所販入持有之愷他命「全部」事先予以分裝？（看不出有這個必要性及迫切性），而且分裝之數（重）量與上開５所述顯然有異？其如果不是有想要販賣之意圖的話，在時間點及數（重）量上何須如此分裝？

７、關於愷他命放置地點及攜帶數量：

⑴、被告於104年10月7日偵訊時供稱：（「問：為何你不1天帶1包愷他命施用？」當時放在車上一直忘記。我是在車上才裝的。）」；（「問：查獲的愷他命放在車上多久？2、3個星期。）；（「查獲的愷他命是你的，你為何放在邱紹瑋所有的車上？」我將愷他命放在他車上，只是『我忘記帶回家』。）（3999號偵卷第23頁反面、第24頁正面）。足見，依被告上開所述，伊家中並非不得放置愷他命（否則被告為何會稱是忘記帶回家？），又依被告所稱：伊每天都住在家裏，白天才跟朋友出去玩，伊自己是1個人1間房間（本院卷第64頁反面），準此，扣案愷他命果係被告一己要施用，且伊家中亦非不得放置愷他命，加上被告每日均有返家，則伊為何要攜帶如此鉅量高達25包（驗餘合計淨重83.0222公克，純質淨重：47.3884公克）之愷他命外出？增加被查緝之風險。尤有甚者，被告既然業已將愷他命分裝完畢，加上其每天都有回家，如果扣案愷他命確實僅是為了供一己之用，則伊為何要攜帶「電子磅秤」及「不同規格各100個PE夾鍊袋」外出？

⑵、被告於104年10月22日偵訊時供稱，伊外出時都攜帶約10公克愷他命，與104年10月22日為警查獲之數量相同（1070號他卷第61頁反面），並有花蓮縣警察局花蓮分局搜索扣押筆錄（90警卷第48頁至第50頁）、花蓮縣警察局花蓮分局扣押物品目錄表（90警卷第51頁）在卷足憑。準此，被告為何要於104年9月10日刻一反常態攜帶驗餘合計淨重83.0222公克愷他命外出（比其平常攜帶數量高達8倍）？又依被告所述10公克愷他命約可作成50支煙（1070號卷第61頁反面），80餘公克等於約400枝煙的量，在被告不可能施用如此數量前提下（很難想像1天施用400支煙），被告為何要攜帶如此鉅量之愷他命外出？

⑶、至於被告於本院審理時翻稱：因父母會整理房間，因而不敢將愷他命放在家裏云云（本院卷第86頁正面），惟此節與其先前所述顯然有間（忘記帶回家，而不是不能或不敢帶回家，3999號偵卷第24頁正面），且被告先稱扣案愷他命放在系爭0000號小客車約2、3星期（3999號偵卷第24頁正面），嗣又翻稱向小胖購入愷他命後，即一直藏放在系爭0000號小客車上（即約2個月，本院卷第87頁正面），亦前後矛盾變遷不一，難予過高評價，益見，被告辯稱扣案愷他命業放在系爭0000號小客車上一段時間云云（2、3星期或2個月），要屬犯後飾卸之詞，應無足取。

８、關於PE夾鍊袋來源部分：被告先辯稱：伊女友在做指甲，從家裡拿來裝毒品的（3999號偵卷第24頁正面），於本院106年10月24日審理時則改稱：夾鏈袋是伊向書局購買的，1次買就要這麼多（本院卷第86頁正面），其先後供述不一，實難遽加信憑。且扣案PE夾鍊袋果僅係被告供己分裝施用之用，則伊為何要拿取或購買2種不同規格之PE夾鍊袋？參以，使用PE夾鍊袋之目的如僅是供己施用之用如此單純而已，被告為何要前後編飾2套不同之來源版本？

９、本案是因為沒有查到有販賣或交付愷他命予下手藥腳施用之證據，檢察官才依現有證據起訴被告犯毒品條例第5條第3項之意圖販賣持有罪（本院卷第24頁反面、第25頁正面），如果有查到聯絡或交付予下手藥腳的話，即可能以販賣或販賣未遂論擬。因此，尚難因為沒有積極證據足認被告有聯繫到下手藥腳，而回溯反推被告的行為不該當毒品條例第5條第3項之意圖販賣持有罪。

、認定被告犯毒品條例第5條第3項之意圖販賣持有罪之總結：

⑴、各個情況證據之證明力縱然薄弱，但只要是積極情況證據的話，藉由堆疊累積該複數積極情況證據，針對主要事實之存在，非無可能得肯認至臻於高度蓋然性之程度。

⑵、複數情況證據朝向有罪方向推論，祇須有「論理可能性」即已足，並不以「必然性」為必要。經由複數情況證據相互累積堆疊，得相互補強並提高其證明力。

⑶、獨立觀察各別情況證據，單一情況證據之證明力與主要事實之連結性或尚難認為明顯強烈，或不足以直接推認（主要）事實或（主要）事實之特定部分（未到達毫無合理懷疑之心證水準，或仍有其他命題之存在可能性），但各獨立情況證據如均具有推認（主要）事實之積極作用力，且具有相互補充作用之關係，經由複數情況證據（或加上其他直接證據）之交織集積相互補強其信用性，提高增加其推認力，不僅得鎖定假定命題，解消先前所存在之合理懷疑，更得就（主要）事實之存在肯認推斷至具有高度蓋然性，毫無合理懷疑之確信程度。又須注意戒命的是，如僅因各別情況證據或有些許反對事實存在可能性，而未進一步參照健全社會常識及一般社會經驗，據以判斷該疑慮有無一般合理之存在可能性，即率以此為由，全面否定情況證據之證據價值，毋寧對於情況證據之誤解，片面認識證據法則所致。

⑷、依情況證據認定事實時，由於「推論」（或重複推論）及「綜合評價」是不可欠缺之一環，除非該推論或評價具有不合理性或流於粗糙草率，或推論過程過於飛躍外，否則自難質疑法院係以臆測或推測之詞，推斷待證事實。

⑸、經本院綜合檢視審酌上開複數情況證據，各該情況證據並非各別獨立存在，不僅均指向放斂於被告有意圖販賣而持有愷他命之犯行，並得相互共存，具有關連性，交互補強信用性，提高推認力，經參照經驗及論理法則合理判斷結果，並不存有與綜合檢討結果之結論（被告有意圖販賣而持有愷他命之犯行）相矛盾之其他假定命題存在，就被告之有罪心證，已到達毫無合理懷疑之確信程度。

⑹、綜上所述，被告辯稱扣案之25包愷他命係伊供己施用，伊非意圖販賣而持有云云，應無足取。

四、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由－關於持有甲基安非他命部分（即犯罪事實欄四部分）：

㈠、被告於104年10月22日上午10時22分許駕駛系爭0000號小客車，在花蓮縣○○市○○路00號前，經警徵得其同意搜索，在系爭0000號小客車內扣得晶體1包；又上開晶體1包係被告於104年10月初某日，在花蓮縣花蓮市○○○附近向小胖購入等節，有下列證據可證：

１、被告供述（90警卷第5頁、原審卷第37頁正面、本院卷第63頁反面）。

２、花蓮縣警察局花蓮分局搜索扣押筆錄（90警卷第48頁至第50頁）。

３、花蓮縣警察局花蓮分局扣押物品目錄表（90警卷第51頁）。

㈡、上開㈠扣案結晶物品，經鑑定結果如下：毛重10.2130公克、淨重8.9529公克、取樣0.0113公克、餘重8.9416公克、檢驗結果：愷他命(純度59.4%、純質淨重5.3163公克)、甲基安非他命（微量），有慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年11月5日慈大藥字第104110501號函附鑑定書在卷足憑（73警卷第8頁、第9頁）。

㈢、被告未施用甲基安非他命部分，有下列證據可證：

１、被告自白（本院卷第15頁正面、本院卷第69頁正面）。

２、慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年10月29日慈大藥字第104102924號函附檢驗總表（73警卷第10頁至第13頁）。

３、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表（警卷第14頁、第15頁）。

４、勘察採驗同意書（73警卷第16頁）。

㈣、基於以下理由，應認被告向綽號小胖購入上開㈠扣案結晶物品時，有現實認識甲基安非他命之可能性，並容認該情進而購入繼續持有甲基安非他命：

１、上開㈠扣案結晶物品，含有甲基安非他命，且被告並未施用，僅是單純持有。

２、被告於104年12月10日偵訊時供述如下：（「問：你在104年10月22日早上10點22分駕駛系爭0000號小客車在花蓮市○○路00號為警拘提？」對，警察經過我同意搜索車內我對搜索過程沒有意見。）；（「問：在你車上查扣一包晶體，經鑑定結果認含有愷他命、甲基安非他命成分，有何意見？」〈提示慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書〉我對鑑定結果沒有意見，我是在10月初在○○○附近向綽號小胖購買來要自己施用的。）；（「問：你涉犯持有第二級毒品罪嫌，是否認罪？」我認罪。）；（「問：有沒有其他陳述？」我知道我購買的毒品成分內可能會含有不同種類的毒品，不一定只包含愷他命）（4859號偵卷第7頁正反面）。

３、按該當持有甲基安非他命罪，固要求行為人認識所持對象物為甲基安非他命，惟該認識並不以「確定認識」為必要，行為人如認識所持對象物為法規制對象之毒品，並得認識預見所持對象物是包含甲基安非命等數種毒品，縱未具體認識對象物究為其中那一種特定毒品，惟針對足以確定之對象物如具有概括認識預見，即得肯認有概括故意（不確定故意）。易言之，行為人於持有對象物品之際，由於認識所持對象物係包含甲基安非他命此種對身體有害之毒品，應得評價認為行為人認識所持對象物可能係甲基安非他命，或可能係其他對人體有害之毒品，準此以觀，應難認行為人持有甲基安非他命之故意有所欠缺（日本最高裁判所第2小法庭平成2年2月9日裁定，東京高等裁判所平成元年7月31日判決參照）。更淺白來說，行為人之意圖未必僅朝向單一犯罪事實，如現實認識所持物品具有甲基安非他命之可能性，並且加以容認時，即是所謂的未必故意併合、競合事態，難認無不確定故意，自應依對象物之客觀屬性加以論擬。

４、查被告於104年10月初某日向小胖購入上開㈠扣案結晶物品時，已知道伊購買毒品成分內可能會含有不同種類毒品，不一定只包含愷他命（4859號偵卷第7頁反面），易言之，被告於104年10月初某日購入持有上開㈠扣案結晶物品時，已認識所持對象物「可能」為甲基安非他命（可能會含有不同種類毒品），被告仍容認此情，於購入後繼續持有，且本案亦無其他證據足認：被告概括認識購買毒品成分內可能會含有不同種類毒品，不一定只包含愷他命時，其認識預見對象中顯未將甲基安非他命該種類毒品排除在外，參照上開說明，自難認被告無不確定故意。

５、至於被告辯稱：伊僅有施用愷他命，並無施用甲基安非他命，自無向他人購買之必要云云（本院卷第87頁正面）。惟被告僅有施用愷他命，無施用甲基安非他命乙節，於邏輯上並不當然推導出，被告即當然不會持有甲基安非他命。又縱認扣案微量甲基安非他命係小胖於交付愷他命時一併交付，惟被告既知悉認識小胖所交付者可能會含有不同種類毒品，不一定只包含愷他命，詎伊仍自104年10月初某日至104年10月月22日上午10時22分許，於長達約20日時間，未形成反對動機，繼續持有上開㈠扣案結晶物品，益足認被告有容認持有扣案甲基安非他命之不確定犯意。

五、法律之適用：

㈠、關於犯罪事實欄二部分：

１、藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，經核准登記之愷他命製劑，僅有針劑四筆等情，有前行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757函可稽，被告欲轉讓予邱紹瑋施用之摻入香菸內之愷他命，並非針劑，自非屬合法製造。此外，依卷證所示亦無從證明該愷他命係自國外走私輸入，從而被告欲轉讓予證人邱紹瑋施用之香菸所摻入之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無訛。又被告知悉欲轉讓予邱紹瑋施用之愷他命係偽藥乙節，亦據被告供認在卷（1070號他卷第62頁反面，284號偵卷第22頁）。

２、明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬法規競合關係，應擇較重之轉讓偽藥罪處斷（最高法院105年度台上字第631號判決、105年度台上字第2044號判決意旨參照）。

３、對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則。轉讓愷他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓偽藥與毒品條例第8條第3項轉讓第三級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地，此為本院最近統一之見解（最高法院105年度台上字第340號判決意旨參照）。

４、被告行為後，藥事法第83條第4項、第1項業經修正，經比較結果以修正前藥事法第83條第4項、第1項規定對於被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前藥事法第83條第4項、第1項規定。

５、綜上所述，關於犯罪事欄二部分，被告係犯修正前藥事法第83條第4項、1項之轉讓偽藥罪，被告辯稱：犯罪事實欄二部分，應適用毒品條例第8條第3項規定，尚有誤會。又本案既應適用修正前藥事法第83條第4項、第1項規定處斷，縱被告於偵、審中有自白，自無毒品條例第17條第2項規定之適用餘地。

６、被告已著手於轉讓偽藥，而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

７、無適用刑法第59條酌量減輕其刑之理由：

⑴、刑法第59條酌量減輕條款之設計出發點在於：法院在決定宣告刑時，參照諸般情況，認為經減輕後之處斷刑最低刑，猶嫌過重時，為緩和該當處斷刑之下限，所設計之手段。

⑵、刑法第59條之立法修正理由略為：現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期公允。而本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。足見，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

⑶、至於是否依刑法第59條酌量減輕其刑，則由法院視具體個案，審酌直接關連本案犯罪行為本體之事項（狹義犯情）、被告之年齡、性格、行狀、前案紀錄、環境、本案之犯罪罪質、動機、方法、結果、對社會所生影響等諸般情況，依職權合目的性裁量是否援用刑法第59條酌量減輕其刑（惟法院決定是否援用刑法第59條酌量減輕其刑時，則應合乎客觀正義為之，不得流於恣意）。

⑷、本院審酌刑法第59條之立法修正理由（應嚴定其適用條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則），另轉讓擴散偽藥，足使國民精神日衰，身體日弱，非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹，自不得不嚴其於法（轉讓未遂亦有一定之風險）。及被告之年齡、性格、行狀，復有其他刑案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第44頁至第46頁），素行不佳，難認有宣告法定最低刑度猶嫌過重之情，是對被告所涉上開犯行，爰不依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

㈡、關於犯罪事實欄三部分：本案並無積極證據足認被告於104年7月中旬向小胖購入愷他命時即有營利售出之意圖（檢察官對此點亦不爭執，本院卷第64頁正面），依檢察官所提證據僅足證明：被告於持有扣案25包愷他命後，始萌生轉售牟利意圖，然未及著手賣出愷他命即為警查獲，核被告就犯罪事實欄三所為，係犯毒品條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、關於犯罪事實欄四部分： 犯毒品條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

㈣、被告所犯上開㈠至㈢該3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

六、駁回上訴之理由：原審爰以行為人之責任，審酌：

㈠、轉讓偽藥乃毒害之源，流毒他人，非僅危害受轉讓者之生命、身體法益，且對吸毒、用藥的不良風氣，造成推波助瀾之效果，直接腐蝕國民健康之社會基礎，更有甚者，藉轉讓藥物、毒品以控制受轉讓者之身心，誘使受轉讓者從事不法行為者，亦非不可能，是以政府頒訂有藥事法甚至毒品危害防制條例等特別規定，以期打擊藥物、毒品流通，然被告仍無視於政府上揭禁令，擅自將愷他命轉讓他人，助長毒品、偽藥蔓延，致使受轉讓者接觸甚且因此沈迷毒癮，無法自拔；而施用毒品者不只殘害自身，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為籌措買毒費用鋌而走險屢屢犯罪者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，意圖販賣毒品之人，欲散播毒害於國人，犯罪所造成之損害實非輕微；其持有第二級毒品之行為，對社會秩序產生不良影響。

㈡、考量被告犯後否認犯行，態度不佳，目前未婚、無需扶養家中父母，所受教育程度為高中肄業，曾經從事汽車業務員，當時一個月薪水約35,000元，家庭經濟狀況普通等一切情狀（原審卷第177頁），基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，分別就犯罪事實欄二至四部分，分別量處有期徒刑5月、4年6月及3月，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，同時就扣案物品宣告沒收或沒收銷燬。

㈢、本院認為原審就犯罪事實欄二至四部分，分別量處有期徒刑5月、4年6月及3月，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，量刑尚稱妥適，並無違背外部、內部界限，符合罪刑相當原則，被告就犯罪事實欄二至四部分提起上訴，為無理由，應駁回其上訴。

七、撤銷原判決關於販賣愷他命，另為不受理判決部分：

㈠、公訴意旨略以：被告基於販賣愷他命之犯意，於104年3月間第1週某日至104年4月間第1週某日，在花蓮縣花蓮市○○○○○○○，先後以1,000元價格，販賣愷他命予陳瀚甫5次，因認被告另犯毒品條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云（以下稱公訴意旨欄）。

㈡、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；又對於少年犯罪之刑事追訴及處罰，以依少年事件處理法（以下稱少事法）第27條移送之案件為限，刑訴法第303條第1款、少事法第65條第1項分別定有明文。再依少事法施行細則第8條第1項、第2項規定，檢察官受理一般刑事案件，發現被告於犯罪時未滿18歲者，應移送該管少年法院，但被告已滿20歲者，不在此限。前項但書情形，檢察官應適用本法第4章之規定進行偵查，認應起訴者，應向少年法院提起公訴。

㈢、查被告為00年0月00日生，於公訴意旨欄所述時間尚未滿18歲，又檢察官就公訴意旨欄所載販賣行為，於105年4月30日起訴時（105年5月23日繫屬原審法院，原審卷第1頁正面），被告尚未滿19歲等節，為檢察官及被告所不爭（本院卷第63頁反面），並有戶籍謄本、臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官起訴書各乙紙在卷足憑（本院卷第20頁至第26頁）。

㈣、從上開所述可知，檢察官就公訴意旨欄所載犯行，依少事法施行細則第8條第1項前段規定，原應移送該管少年法院，檢察官誤向原審法院刑事庭起訴，起訴程序非無違背規定，原審法院誤為實體判決，尚難認為允洽，爰就公訴意旨欄部分犯行，撤銷原判決，另為不受理之諭知（最高法院98年度台非字第231號判決意旨參照）。

㈤、至於被告現固已滿20歲，依少事法第27條第1項第2款規定，事件繫屬後已滿20歲者，少年法院應以裁定移送於有管轄權之法院檢察署檢察官，惟依少事法施行細則第8條第1項但書、第2項規定，於此情形檢察官亦應向「少年法院」提起公訴，而非向「普通法院刑事庭」起訴。從而就公訴意旨欄部分，經本院諭知不受理後，檢察官固可能仍會重啟偵查程序加以起訴，致被告於程序上可能還要再跑一趟。惟因檢察官起訴對口機關應為少年法院（庭），不是普通法院刑事庭（最高法院104年度台非字第52號判決參照），加上少年法院（庭）之專業性質，及考量少事法之立法目的（保障少年健全之自我成長，調整其成長環境，並矯治其性格），尚難因此掩飾或凌駕原審法院「刑事庭」審理所涉法院組織不合法之瑕疵，且由普通法院刑事庭或少年法院（庭）審理之劃分機制，亦非被告單方面得處分決定，故被告辯護人請求就公訴意旨欄部分，仍由本院「刑事庭」進行實體審理，應難認為有理由，併此敘明。

八、據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第364條、第369條第1項前段、第303條第1款，判決如主文。

刑事庭審判長法 官 張健河