臺灣花蓮地方法院105年度訴字第141號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第141號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

王凱

選任辯護人

魏辰州律師

　　　　　　張秉正律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3999號、104年度偵字第4859號、105年度偵字第284號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○明知愷他命【Ketamine，俗稱：Ｋ他命】為毒品危害防制條例管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別持用如附表各編號所示之行動電話與各買受人聯絡後，並分別於如附表編號1至5所示時間、地點及方式，販賣如附表編號1至5所示價格、數量之第三級毒品愷他命予各買受人。

二、甲○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所規定之第三級毒品，亦係行政院衛生署所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國104年9月20日下午 6時47分許後某時，前往臺中市大甲鎮瀾宮〔址設：臺中市○○區○○路 000號〕附近，欲摻有愷他命之香菸【下稱：Ｋ菸】2 支，無償轉讓偽藥愷他命予丙○○〔【原名：丁○○】；起訴書誤載為：「邱紹偉」，應予以更正〕；惟丙○○其後則向甲○表示已無需Ｋ菸 2支，甲○遂將Ｋ菸2支攜回，而未得逞。

三、甲○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，亦不得意圖販賣而持有。甲○竟於104年9月20日前某日，在花蓮縣花蓮市國聯五路的好樂迪KTV外面，以新臺幣【下同】 35,000元向真實姓名不詳、綽號「小胖」之人購買愷他命，將之藏放於車牌號碼000-0000 號之黑色自用小客車【車輛廠牌：BMW；下稱：該黑色自用小客車】的後車箱。嗣牟生伺機對外販售之意圖，遂與丙○○一同搭乘王俞文駕駛之黑色自用小客車外出，於104年9月20日晚上10時許，在花蓮縣○○市○○○路00號前，為警攔查盤檢，並徵得同意在該黑色自用小客車後車廂查獲愷他命，共計扣得愷他命 25包〔驗餘淨重為83.4373公克；純質淨重：47.3884公克〕、PE夾鏈袋〔2X4公分〕100個、PE夾鏈袋〔4X6公分〕100個及電子磅秤1個等物品（詳如附表二）。

四、甲○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第 2項第2款之第二級毒品，依法不得持有，竟於104年 10月初某日，在花蓮縣○○市○○○路○○○○○○○○○○○○○○號「小胖」之人購買供自己施用之愷他命 1包，可預見所買受之透明晶體1 包含有第二級毒品甲基安非他命之成分，仍基於持有第二級毒品之不確定故意而持有之。嗣於同年月22日上午10時22分許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，在花蓮縣○○市○○路00號前，因另案為警拘提並徵得其同意經警搜索，在上開車輛內扣得之晶體1 包（經送驗結果含愷他命及微量之甲基安非他命成分），始悉上情。

五、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、證人己○○、戊○○於警詢時之證述部分：

(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。刑事訴訟法第159 條之2 規定所謂「調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力；所稱「外部情況」之認定，例如，(１)時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象產生。(２)有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。(３)受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。(４)事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。(５)警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。(６)警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。

(二)查本件證人己○○於警詢時證述：伊透過朋友認識被告甲○約半年，伊都會打電話或用手機通訊軟體即微信打給甲○，甲○的門號是 0000000000號，伊曾於104年3月至4月間多次前往花蓮縣花蓮市鐵道商圈，持現金 1,000元向甲○購買愷他命，伊那時作筆錄時怕甲○報復，所以沒有說出實情，伊都會先撥打甲○的電話跟其約在花蓮市節約街鐵道商圈附近交易，甲○每次都是開HONDA-FIT 的白色自小客車前來交易愷他命，伊購買愷他命時因有先電話聯絡所以得知甲○會駕車在鐵道商圈出現，伊向甲○購買愷他命時都是甲○一人前往，伊之所以得知甲○有愷他命可購買是因為甲○主動告知伊要買愷他命可以找其拿，所以伊在104 年3月至4月間都跟甲○購買，每次都是1,000元約2公克的愷他命，綽號「小凱」的男子就是甲○，其特徵約170 公分、瘦瘦、比較白一點、講國語，不是原住民，其駕駛的車輛為本田、小台的，約今年〔即104 年〕3、4月間的事情，是證人戊○○請伊幫忙找愷他命，伊就帶戊○○一起去舊鐵道尾，有碰到甲○時，戊○○先拿1,000元給伊，伊再跟甲○購買愷他命2公克，拿到愷他命時伊會全部交給戊○○，有時候戊○○會請伊吸、有時候戊○○就自己拿走，交易過程是伊上甲○開的車，在車內伊先將1,000元給甲○，甲○從罐子內拿出1小包愷他命（約2 公克）給伊，伊就下車離開了，跟伊去的同學都會看到伊上車，但交易過程伊不知道他們有沒有看到，另外伊上車時車上都只有甲○一人，交易時戊○○都在車旁邊或車上等，伊印象中甲○沒有下車，甲○都是坐在車上，這5 次中有幾次伊有坐上甲○的車子副駕駛座交易愷他命，有幾次是甲○透過駕駛座的車窗，將愷他命交給車外靠在車旁的伊，伊確定的是交給伊愷他命的人是甲○，伊駕駛的黑色馬三與甲○駕駛的白色HONDA-FIT間停車距離10 公尺內等語（見花蓮地檢署104 年度他字第1081號卷第3頁、第5頁、第11頁至第12頁、第60頁、第62頁、第67頁、第69頁、第74頁；花蓮地檢署104 年度偵字第3999號卷第49頁背面至第50頁），與其於本院審理時證稱：伊曾於104 年3月至5月向被告甲○買過愷他命，先說4 次、經提示後更正為5次，及前面4次都是這樣交易的方式，唯獨最後1次不是，最後1次是被告甲○在美琪飯店附近上班，伊到飯店對面的全家便利商店等甲○過來找伊，這5 次都有跟乙○○一起、戊○○也有一次等語（見本院卷第104頁至第105頁背面）並不一致；證人戊○○於警詢時證述：伊大約在104 年3月至4月間，向甲○購買愷他命約5 次，伊都是透過證人己○○向甲○購買愷他命，詳細的時間我忘記了，地點都在花蓮市節約街鐵道商圈路旁，伊每次都以1,000元向甲○購買1小包愷他命，伊如果要買愷他命都會先向證人己○○告知，己○○就會幫伊打電話給甲○購買愷他命，己○○會帶伊前往鐵道商圈跟甲○購買愷他命，伊不知道甲○的電話，伊都是給己○○載過去的，甲○每次〔筆錄誤載為：美次〕都先開車停在路邊等伊和己○○，甲○都是一個人前往交愷他命給伊等，伊都是先把錢交給己○○，到了現場伊就看到己○○在路旁或車內將現金給甲○，甲○再將愷他命1 小包交給己○○，雙方離開後己○○才會在車上將愷他命給伊，甲○每次都是開HONDA-FIT 的白色自小客車前來交易愷他命等語（見花蓮地檢署104 年度他字第1081號卷第17頁至第19頁、第54頁、第57頁），與其於本院審理時證述：伊約1到2 週購買1次愷他命，伊知道證人己○○有和他人見面，但伊不確定是否是被告甲○，伊不能確定對方每次都是同一人開車，伊和己○○拿過2 次愷他命是到鐵道商圈，其他不是在鐵道商圈，伊沒注意己○○下車消失一陣子去哪裡等語（見本院卷第113頁背面、第114頁背面、第116頁至第116頁背面）亦有不一致。惟審酌：證人己○○、戊○○於警詢時之證稱，距案發時刻較近，記憶較清晰，尚無暇深慮利害關係，為不實陳述之蓋然性較低，且證人己○○、戊○○之先前於陳述時被告甲○並未在場，其直接面對詢問之司法警察所為陳述自較為坦然，亦無來自被告甲○同庭在場之壓力而有出於虛偽不實之指證，其陳述應較趨於真實。復觀二人於先前供述之內容，並無誇張或與常情有違之處，且無證據顯示渠等分別於司法警察訊問之過程有何違法取供之瑕疵存在，其證述出於任意性應堪認定，是其先前所述具有可信之特別情況，至為明灼，另觀本件偽造有價證券等案件係於104年3月至4月間，迄今業已相距1年多，本院已無從再取得證人己○○、戊○○相同證述內容，故為證明被告甲○犯罪事實存否所必要，依前開法條意旨，證人己○○、戊○○分別於警詢時所分別為之先前陳述自有證據能力。被告及辯護意旨所指摘此部分無證據能力云云，自屬無據。

二、證人乙○○、丙○○於警詢時之證述部分：

(一)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一，可否作為例外作為本案之證據，應就具體個案綜合陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各種因素，考量先前不一致之陳述的特信性及必要性。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年度台上字第3187號判決意旨參照）。

(二)查證人乙○○、丙○○於警詢時之證述，與渠等於檢察官偵查中，實質內容尚屬一致，是即可以其在檢察官偵查之供述及其他相關證據，代替證人乙○○、丙○○調查時之證述，就發現真實目的而言，尚無影響，難認符合「必要性」之要件，即毋庸適用前開規定，例外賦予證據能力。

三、本件當事人及辯護人就其餘下列各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無顯不可信之情況，亦無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸刑事訴訟法第159條之4及第159條之5規定，下列各項供述證據均有證據能力。另本案認定犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、犯罪事實一部分，訊據被告甲○矢口否認有附表一編號１至編號５之販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱證人己○○、戊○○欲陷害伊云云；辯護意旨則略以⑴證人己○○、戊○○二人於警詢、偵查及本院所為證述前後不一致、並有自相矛盾，無從認定被告究竟有無於起訴書所載各次時間、地點之犯行；⑵本件並無通訊監察譯文足以作為補強證據；⑶證人己○○為邀毒品危害防制條例第17條第 1項之減刑寬典而任意指摘被告甲○有販賣第三級毒品愷他命之犯行等語置辯。經查：

(一)按證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信（最高法院97年度台上字第 562號判決意旨參照）。次按，人證為證據方法之一種，係以人之陳述為證據，人證包括證人及鑑定人等，而實務上證人大致有被害人、告訴人、共犯及其他實際體驗一定事實之人。證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。準此，無具結能力之幼童多具有很高之可暗示性，其陳述可能失真，縱施以交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，因而仍須調查其他證據（最高法院63年台上字第3501號判例參照）。又共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文；被害人、告訴人係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（見最高法院52年台上字第1300號判例）；實係因該等證人或因有利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，即應調查其他必要之證據。基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者；投票受賄者指證賄選者；貪污治罪條例之行賄者指證收賄者；犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向者；因均得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據。且指證者證述情節既屬個別獨立事實，亦不得互為佐證(最高法院101年度台上字第6199號判決意旨參照）。又按所謂補強證據，雖並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，然仍須與主要證據，具有相當程度之關聯性，且必須具有某程度之質量，兩者互佐所為綜合判斷，得以確信主要證據為真實，始足當之所謂必要之補強證據（最高法院 102年度台上字第1566號判決意旨；臺灣高等法院高雄高分院101年度上訴字第 1109號判決意旨參照）。再按「證人供述之信用性」部分，為避免裁判之誤判，審慎斟酌下列因素加以判定：①證人證述內容本身是否自然、合理；②證人證述與客觀證據是否相符；③證人證述是否有前後變遷之情形；④證人證述之可信性，倘證人證述本身內容具有寫實之臨場感、具體詳細明確，則具有自然、合理特性時，證述較為可信性；證人證述之主要內容若能與客觀證據相互印證，則該證述本身具有較高之可信性；又於偵查階段內容一致之證述，其可信性較高，反之，證人證述自相矛盾不一致，前後證述反覆產生證詞變遷之情形時，先前證述之可信性則須保持疑問；被告於審判庭提出辯解時，應考量辯解內容、提出之時點是否自然、合理抑或唐突充滿疑點，證人證詞先後不一致時，亦宜考量證人本身是否具特殊性、證人有無為被告飾詞避重就輕或因時間久遠而記憶模糊等因素。且按，因以人為主之供述證據存在著：①人之觀察、記憶力具有之脆弱性：或因經過一段時間而遺忘，或因經過一段時間而添加其他記憶對記憶本身予以擴充，並以添加其他記憶來合理化自身記憶；②人之相貌等特徵的相似性：觀察、知覺對象之面貌是否與他人有區別的特殊性，觀察、知覺之對象是否熟識之人，或觀察對象是否為本國人或外國人亦有不同；③觀察、知覺對象屬於日常性或異常性體驗；④目擊時之客觀觀察條件〔如：目擊者與犯人之距離、角度、光線是否明亮、目擊時間長短〕及主觀觀察條件〔如：目擊者之年齡、視力、身心狀態等〕；⑤視覺記憶所記得之效果與依憑語言之記憶有所不同；⑥有無因暗示而混淆、改變記憶；⑦形容觀察、知覺對象之容貌有無語言上難以表達的情形；⑧有無對於犯人同一性認定之固執傾向，即一旦認定某人為犯罪行為人後，即便記憶不正確，也不會更改其前次所作成之認定；⑨供述者本身是否誠實以及供述態度是否真摯等問題。是裁判者為避免誤判，判斷目擊證人供述信用性，宜以審查其證述之「主觀性價值」及「客觀性價值」為必要，前者係「證人自身之適格性」，後者則係「證述本身的正確性」。(1) 「證人自身之適格性」取決於證人之誠實與否及證述能力，除①觀察是否有據實陳述之意思外，尚需考量②該證人對案件有無利害關係及③有利害關係時其程度為何，同時需斟酌④證人經驗或作證時所處之環境、條件有無立即性的改變；(2) 「證述本身之正確性」需釐清供述者之知覺和記憶的客觀條件，亦即需判斷①證述內容與其他目擊證人證詞、客觀性事實之整合性、②證述內容本身是否合理、自然、逼真、具體、一貫及詳細等要素。綜合考量證人證述可信性程度高低。是查：

1、證人己○○於104年 7月31日及同年9月22日偵訊時以被告身分供承：伊是向伊同學的朋友即被告甲○購買愷他命，因為甲○有在賣就叫伊問問看有沒有人需要愷他命，因甲○比較隱密，很忌諱陌生人直接和其購買愷他命，而伊和甲○還滿熟的，所以叫伊去跟要和其買愷他命的人接觸，透過伊和其他要買愷他命的人接觸，甲○比較放心，其綽號是「小凱」，綽號是伊為了避免甲○的身分所以這樣取的，18歲左右，身高 170公分左右，瘦瘦白白的，沒有染髮、沒有戴眼鏡，不是原住民，甲○都是駕駛車廠 HONDA淺色的小台車輛到鐵道商圈，伊是打電話或用微信和甲○聯絡，伊於104年3月至4 月間有販賣愷他命給證人戊○○，次數就4到5次，伊和證人戊○○常一起出去，是戊○○自己主動問伊有沒有辦法拿到愷他命，伊就說可以，就去問甲○，交易情形則是證人戊○○先拿現金給伊，大部分都是叫伊拿 1,000元的愷他命，伊就先打電話給甲○，甲○就說約在鐵道商圈見面，伊便帶戊○○去鐵道商圈，戊○○在車上等，伊下車再上另一台車，該另一台車是甲○駕駛，其中只有甲○一人在駕駛座，伊就將戊○○給伊的錢交給甲○，甲○便拿一小包夾鏈袋包裝的愷他命給伊，伊拿到後就上原本的車將愷他命拿給戊○○，戊○○直到104年4月底有直接聯繫到甲○，一開始戊○○都是透過伊才有辦法拿到愷他命，戊○○透過伊的次數約 4到 5次，伊拿愷他命給戊○○的頻率約一個星期一次，第一次是104年3月的第一個星期，之後就是每星期一次，伊給證人戊○○之愷他命均是從被告甲○那裡拿到的等語（見臺灣花蓮地方法院檢察署【下稱：花蓮地檢署】104年度他字第1081號卷第 46頁背面至第47頁背面、第52頁至第52頁背面）核與其於104年7月31日、104年8月15日警詢時以證人身分證稱：伊透過朋友認識被告甲○約半年，伊都會打電話或用手機通訊軟體即微信打給甲○，甲○的門號是0000000000號，伊曾於104年 3月至4月間多次前往花蓮縣花蓮市鐵道商圈，持現金 1,000元向甲○購買愷他命，伊那時作筆錄時怕甲○報復，所以沒有說出實情，伊都會先撥打甲○的電話跟其約在花蓮市節約街鐵道商圈附近交易，甲○每次都是開HONDA-FIT 的白色自小客車前來交易愷他命，伊購買愷他命時因有先電話聯絡所以得知甲○會駕車在鐵道商圈出現，伊向甲○購買愷他命時都是甲○一人前往，伊之所以得知甲○有愷他命可購買是因為甲○主動告知伊要買愷他命可以找其拿，所以伊在104年3月至4月間都跟甲○購買，每次都是1,000元約2公克的愷他命，綽號「小凱」的男子就是甲○，其特徵約170公分、瘦瘦、比較白一點、講國語，不是原住民，其駕駛的車輛為本田、小台的，約今年〔即104 年〕3、4月間的事情，是證人戊○○請伊幫忙找愷他命，伊就帶戊○○一起去舊鐵道尾，有碰到甲○時，戊○○先拿1,000 元給伊，伊再跟甲○購買愷他命2 公克，拿到愷他命時伊會全部交給戊○○，有時候戊○○會請伊吸、有時候戊○○就自己拿走，交易過程是伊上甲○開的車，在車內伊先將1,000元給甲○，甲○從罐子內拿出1小包愷他命（約2公克）給伊，伊就下車離開了，跟伊去的同學都會看到伊上車，但交易過程伊不知道他們有沒有看到，另外伊上車時車上都只有甲○一人，交易時戊○○都在車旁邊或車上等，伊印象中甲○沒有下車，甲○都是坐在車上，這5 次中有幾次伊有坐上甲○的車子副駕駛座交易愷他命，有幾次是甲○透過駕駛座的車窗，將愷他命交給車外靠在車旁的伊，伊確定的是交給伊愷他命的人是甲○，伊駕駛的黑色馬三與甲○駕駛的白色HONDA-FIT 間停車距離10公尺內等語（見花蓮地檢署104 年度他字第1081號卷第3頁、第5頁、第11頁至第12頁、第60頁、第62頁、第67頁、第69頁、第74頁；花蓮地檢署104 年度偵字第3999號卷第49頁背面至第50頁），及其於本院審理時具結證稱：伊和甲○交易毒品（即愷他命）的方式，使用手機通訊軟體並約在花蓮鐵道商圈，我會過去找甲○，而甲○在該處等伊，伊認得甲○的車，所以一見到車來就趕緊過去找他，伊開黑色MAZDA 到花蓮鐵道商圈的廣場，伊會上甲○的車，甲○的車是白色HONDA-FIT ，伊開車載戊○○，伊和戊○○放學後跟甲○聯絡，約在鐵道商圈的尾巴，一樣是看到王開的車就拿錢上車買貨，而戊○○則在車上等伊，伊拿完貨就回到車上，伊和戊○○就施用愷他命，伊交易前就事先跟戊○○拿錢，伊拿到愷他命後有交給戊○○，戊○○向伊購買愷他命的頻率一週一次是正確的，甲○當時開的車是白色HONDA-FIT ，據伊所知當時只有甲○使用，其女友也會用，但伊在鐵道商圈沒有看過他人開他的車過去，戊○○看不到過程，但甲○都會搖下車窗，所以戊○○都會看到人，伊和甲○交易5次的交付金額都是1,000元，伊記得當交易地點約在鐵道商圈後面的廣場時，時間是晚上，現場還滿明亮等語（本院卷第104 頁背面、第105頁、第106頁背面、第108頁至第108頁背面至第109頁、第112頁）一致，並與證人戊○○於104年8月16日警詢時證稱：伊大約在104 年3月至4月間，向甲○購買愷他命約5 次，伊都是透過證人己○○向甲○購買愷他命，詳細的時間我忘記了，地點都在花蓮市節約街鐵道商圈路旁，伊每次都以1,000元向甲○購買1小包愷他命，伊如果要買愷他命都會先向證人己○○告知，己○○就會幫伊打電話給甲○購買愷他命，己○○會帶伊前往鐵道商圈跟甲○購買愷他命，伊不知道甲○的電話，伊都是給己○○載過去的，甲○每次〔筆錄誤載為：美次〕都先開車停在路邊等伊和己○○，甲○都是一個人前往交愷他命給伊等，伊都是先把錢交給己○○，到了現場伊就看到己○○在路旁或車內將現金給甲○，甲○再將愷他命1 小包交給己○○，雙方離開後己○○才會在車上將愷他命給伊，甲○每次都是開 HONDA-FIT的白色自小客車前來交易愷他命等語（見花蓮地檢署104 年度他字第1081號卷第17頁至第19頁、第54頁、第57頁）、及其於104年7月31日、同年11月16日偵訊時結證證稱：伊於104年3 月至4月間有施用愷他命，伊的愷他命都是透過證人己○○買的，伊一開始認是己○○時就聽說己○○有在施用愷他命，伊自己因為好奇，就主動問己○○有沒有愷他命，伊問己○○說「你那邊有認識在賣的嗎？我想嘗試看看」，己○○就說幫伊問看看，並說通常是拿1,000 元，伊問完後隔了2、3天，己○○就在鐵道園區附近拿以夾鏈袋包裝的愷他命給伊，伊當場交付現金1,000 元給己○○，第一次和己○○交易愷他命的情形，伊自己沒有實際上秤重量，包含第一次伊總共向己○○買過5、6次愷他命，時間都是104年3月至4 月間，各次確實的時間伊不記得，伊只記得次數，每次交易的情形是那時候伊跟己○○很常一起出門，伊就會問己○○有沒有愷他命，己○○就會用電話聯繫其友人，己○○聯繫到其友人就會和伊說其友人已經到鐵道商圈了，伊就拿1,000元給己○○，己○○就下車在旁邊將1,000 元給其上游，伊有看到其上游從口袋拿出1 小包愷他命給己○○，己○○再上車將愷他命交給伊，伊每次都是透過己○○買1,000 元的愷他命，幾乎伊每次都在車上等，每次伊都有目擊己○○向其上游拿愷他命，伊之所以知道己○○的上游是甲○，因伊和甲○是海星高中一年級的同學，己○○下車與對方交易時，伊有看到對方的臉，就是甲○沒錯，每次己○○與甲○在鐵道商圈交易時，己○○駕駛的黑色馬三〔即MAZDA3〕所停的位置與甲○駕駛的白色HONDA-FIT 停車的位置距離相隔10公尺以內，伊從車內就可以看到己○○與甲○在交易愷他命，交易的時間在晚上，但是因為鐵道商圈附近店家很多，所以很明亮，因此伊看得很清楚，伊向己○○購買的這5、6次愷他命都是己○○載伊到鐵道商圈，伊坐在己○○的黑色馬三〔即MAZDA3〕副駕駛座上等，己○○自行下車與甲○交易愷他命，伊當時就知道己○○的上游是甲○，但因為伊擔心甲○會有事情，所以在104年7月31日那次偵訊時不想講出來，但伊後來想想決定還是把實情講出來，因為伊和甲○不熟，甲○也不跟不熟的人交易，只跟他熟的人交易，每次伊都有付清1,000 元，伊和己○○聯絡的方式是用伊手機行動門號0000000000號與己○○的手機行動門號0000000000號聯繫，都是用手機約見面，在當面講，在電話中伊都是問己○○要不要，見面再約愷他命交易的事情等語（見花蓮地檢署104年度他字第1081號卷第43頁背面至第44頁背面、第118頁至第119 頁），及其於本院審理時結證證稱：伊曾向己○○買愷他命，次數大概5到6次，每次購買的金額和數量都相同，每次都1,000元，多少克伊不清楚，每次只有1包用夾鍊袋裝，是在鐵道商圈交易，伊有上己○○的車，己○○的車輛型號是黑色MA3〔即MAZDA3〕等語（見本院卷第113頁至第114頁、第115頁）互核相符，況被告甲○於104 年10月22日警詢時亦自承：伊目前持用行動電話門號為0000000000號這支門號，使用時間快2 年了，申請人是伊母親林惠靚等語（見花蓮地檢署104 年度他字第1081號卷第100頁），及於104年10 月22日偵訊時自陳：伊之前都駕駛白色HONDA-FIT，車牌號碼是掛在伊女友張柔柔的名下，伊認識證人戊○○，不過不熟等語（見花蓮地檢署104年度他字第1081號卷第103頁、第109 頁背面）。可悉：⑴證人己○○因證人戊○○主動詢問找人買愷他命，而其應戊○○要求向被告甲○購買之次數5 次乙節一致；⑵個別購買之詳細日期雖未能清楚記憶，但就證人戊○○向證人己○○聯繫，由證人己○○向被告甲○交易之第一次時間及其餘四次交易的頻率，與交易有關之雙方駕駛車輛、相約碰面地點、交易過程以及親眼目擊與證人己○○交易之人即為其高中一年級同學被告甲○等交易行為模式乙情，均互核相符；⑶證人己○○駕駛黑色MAZDA3載證人戊○○至附表編號1至編號5之交易地點均為花蓮縣花蓮市鐵道商圈，證人戊○○前述該處店家較多，縱然是晚上但在店家營業時間內仍屬明亮乙情，與證人己○○前開證述相符，並與一般社會通念及經驗法則相合，且被告亦與證人戊○○認識但不熟，可悉證人戊○○確實能在目擊證人己○○與被告交易的過程看到被告，且可以辨識出被告即為甲○等節明確；⑷證人戊○○前於警詢、偵訊之證述一致，關於被告甲○販賣愷他命之習性〔即不會賣給不熟的人乙節〕與證人己○○前揭所述核屬相符，可資作為證人己○○證述之補強證據；⑸證人己○○與證人戊○○前揭於警詢、偵訊及本院所述合理自然，且逼真具體，具有一貫及詳細等特性。足認證人己○○、戊○○前開證述內容具有高度之可信性。

2、再查，證人己○○雖於106年1月10日本院審理時曾證述：伊曾於104年3月至5月向被告甲○買過愷他命，先說4次、經提示後更正為5次，及前面4次都是這樣交易的方式，唯獨最後1次不是，最後1次是被告甲○在美琪飯店附近上班，伊到飯店對面的全家便利商店等甲○過來找伊，這 5次都有跟乙○○一起、戊○○也有一次云云（見本院卷第104頁至第105頁背面），與其前揭之證述均不一致而有證詞變遷之情形，惟查：⑴證人己○○於本院審理時亦曾證稱：伊確切次數記不清楚了，現在的記憶較模糊已無法確知證人戊○○及乙○○到底誰和伊去過幾次，正確的次數已無法記得，但有看筆錄後就比較有印象等語（見本院卷第105頁、第106頁）；⑵證人己○○於偵訊時結證證稱：伊自己用要愷他命而向被告甲○購買愷他命的次數約5次，前4次在鐵道商圈，最後 1次則是約在美琪飯店等語（見花蓮地檢署 104年度他字第1081號卷第84頁背面），並參酌前揭意旨，考量人之記憶有其脆弱性，或因經過一段時間而遺忘，或因經過一段時間而添加其他記憶對記憶本身予以擴充，並以添加其他記憶來合理化自身記憶，可認證人己○○於本院審理時之證述誤將其自己與被告購買愷他命之情節與其應證人戊○○要求而向被告購買愷他命之情節相互混淆，其於本院審理時之證述欠缺信用性，洵不可採。

3、又查，證人戊○○雖於本院審理時證稱：伊約 1到2週購買1次愷他命，伊知道證人己○○有和他人見面，但伊不確定是否是被告甲○，伊不能確定對方每次都是同一人開車，伊和己○○拿過 2次愷他命是到鐵道商圈，其他不是在鐵道商圈，伊沒注意己○○下車消失一陣子去哪裡云云（見本院卷第113頁背面、第114頁背面、第116頁至第116頁背面）與其於前開警詢、偵訊證述不一致。然查，證人戊○○於偵訊時曾證稱：伊當時就知道己○○的上游是甲○，但因為伊擔心甲○會有事情，所以在104年7月31日那次偵訊時不想講出來乙情，業如前述；況證人戊○○於本院審理時結證證稱：伊與被告甲○為高中一年級的同學等語明確（見本院卷第 120頁）。參考前揭意旨，足見證人戊○○於本院審理時之證述必須面對被告甲○，證人戊○○念及同窗情誼致其證述產生變遷，可認證人戊○○於本院審理時之證述的主觀性價值降低，其於本院審理時與其於警詢、偵訊不符之證述部分欠缺信用性，洵不足採。

(二)綜上，衡酌一般社會通念及經驗、論理法則，考量證人己○○、戊○○前開證述內容具有高度之可信性，且證人戊○○於警詢、偵訊之證述足以補強證人己○○之證述等情，如前所述，被告及辯護意旨前開所辯均係事後避重卸責之詞，不足為憑。被告甲○應有於附表一編號1至編號5之時間、地點，分別為販賣第三級毒品予證人己○○之犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、犯罪事實二部分，訊據被告甲○於偵訊、本院準備及審理時坦承不諱（見花蓮地檢署 104年度他字第1070號卷第62頁至第62頁背面；花蓮地檢署105年度偵字第284號卷第20頁至第21 頁；本院卷第36頁背面、第176頁），核與證人丙○○（原名：丁○○）於偵訊及本院準備、審理中均坦承不諱（見花蓮地檢署105年度偵字第284號卷第15頁；本院卷第66頁背面、第71頁），並有通訊監察譯文 1份附卷可稽（見花市警刑字第1040028190號卷第3頁至第4頁），足認被告甲○就犯罪事實二之任意性自白與事實相符，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、犯罪事實三部分，被告甲○矢口否認犯行，辯稱：伊沒有意圖販賣云云；辯護意旨則略以：⑴被告分裝愷他命之原因乃係知悉愷他命有成癮性，對身體健康有害，為避免自己毫無節制、恣意施用遂將愷他命分裝數包，管控自己施用劑量；

⑵欠缺通訊監察譯文及其他事證認定被告購得扣案之愷他命是意圖販賣；⑶被告承認持有部分，但僅扣得夾鏈袋並不足以認定被告有意圖販賣等語置辯。經查：

(一)被告甲○於警詢、偵訊時均供陳：伊於104年9月10日晚上10時許，在花蓮縣○○市○○○路00號前，同意員警搜索查看該黑色自用小客車，當場員警自該自用小客車後車廂扣得25包愷他命、100個（4X6）PE夾鏈袋、100個（2X4）PE夾鏈袋及 1個電子磅秤，扣案之物品均係伊所有，伊是在花蓮縣花蓮市國聯五路的好樂迪KTV外面，以 35,000元向真實姓名不詳、綽號「小胖」之人購買愷他命等語（見花市警刑字第1040023942號卷第8頁至第14頁；花蓮地檢署104年度偵字第3999號卷第13頁至第13頁背面），核與證人王俞文於警詢時證述：扣案之愷他命係被告甲○所有等語（見花市警刑字第1040023942號卷第20頁），及證人丙○○【原名：丁○○】於警詢時證稱：警方於104年9月10日晚上10時20分許，在花蓮縣○○市○○○路00號自該自用小客車後車廂查獲的愷他命是被告甲○的等語（見花市警刑字第1040023942號卷第28頁）相符，並有自願受搜索同意書、花蓮縣警察局花蓮分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各 1份及現場與扣案物品照片60張（見花市警刑字第1040023942號卷第33頁至第68頁）。

(二)扣案如附表二編號1至編號25 之物品【下稱：系爭扣案第三級毒品】，經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑驗結果，驗餘淨重為83.4373公克〔純質淨重：47.3884公克〕，確均含有愷他命成分之第三級毒品等情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年10月6日慈大藥字第000000000號鑑定書1份在卷可參（見花蓮地檢署104年度偵字第3999號卷第32頁至第 34頁）。然系爭扣案第三級毒品尚非罕見，持有者之持有理由甚多，無法以持有之事實佐證其等係以販賣之意而購入，且依卷存證據亦無證據證明被告甲○持有系爭扣案第三級毒品之際即具有販賣之意或取得後業已實際售出、曾對外求售或與特定人洽談購毒、售毒事宜之積極證據，故事證有疑，自當利歸被告，應認被告基於販入以外之其他原因而持有系爭扣案第三級毒品。

(三)再查，被告及辯護意旨雖辯稱扣案之25包愷他命均係被告買來自行施用云云如前。惟本院審酌一般社會通念及經驗法則，考量：⑴若系爭扣案第三級毒品均為被告甲○自行施用，因扣案第三級毒品屬違禁物品，攜帶大量之違禁物品外出，增加偵查機關查獲之風險，被告如非有利可圖尚不至貿然攜帶25包愷他命外出，甘冒此一風險；⑵系爭扣案第三級毒品經員警查獲時均分裝完成，並置於夾鏈袋內，如被告僅欲自行施用，何需先行逐一分裝；⑶且員警除於該自用小客車後車箱查獲系爭扣案第三級毒品外，尚扣得附表二編號26之物品〔即電子磅秤 1台〕乙情如前，如被告僅欲自行施用，何需隨車攜帶電子磅秤 1台；⑷況查，本件查獲之毒品共計25包，驗餘淨重共約 83.4373公克，有上開扣押物品目錄表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書各1 份附卷可證（見花市警刑字第1040023942號卷第36 頁至第37頁；花蓮地檢署104年度偵字第3999號卷第33頁至第34頁）；⑸被告前於104年3月至4 月間有附表一編號1至編號5數次販賣第三級毒品之犯型等情，業經論證如前。可悉以本件員警查獲被告持有之包數而言，已與一般被查獲之施用者手邊待施用或施用剩餘之毒品多為零星幾包之包數不同，且將購得之愷他命〔驗餘淨重共約83,4373 公克〕逐一分裝小包，以利於轉售時定價並便於交付對方乙節，至為明確。是本案雖無積極證據證明被告有對外求售，或為其他實行販賣犯意之行為事證，難以遽認被告持有系爭毒品後，已著手販賣第三級愷他命之實行，惟被告初始並無販賣意圖，與何人共同抑或自行持有系爭毒品後，方起意伺機販賣以營利，其意圖販賣而持有犯行已堪認定。

(四)綜上所述，被告及辯護意旨上開所辯，顯違常情，皆不足採。本案事證已臻明確，被告犯罪事實三之犯行足堪認定，自應依法論科。

四、犯罪事實四部分，被告矢口否認有持有第二級毒品之犯行，辯稱：伊不知道伊買的第三級毒品愷他命的袋子有甲基安非他命云云；辯護意旨略以：⑴不能僅以客觀上檢驗出該扣案之晶體 1包有甲基安非他命反應而認定被告主觀上有持有第二級毒品之犯意；⑵以交易常態，如要購買第二級毒品不可能只有微量甲基安非他命；⑶被告平時亦未有吸食甲基安非他命，足以反推被告並無持有第二級毒品之故意等語置辯。經查：

(一)被告甲○前於 104年10月22日警詢時供稱：員警扣得之物品是伊在花蓮縣花蓮市國聯五路好樂迪樓下向真實姓名不詳、綽號「小胖」購買等語（見花市警刑字第1040031773號卷第2頁），與其於104年12月10日偵訊時供陳：伊對104年10月22日上午 10時22分許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，在花蓮縣○○市○○路00號前，徵得其同意經警搜索及在上開車輛上扣得之一包晶體，經鑑定結果認定有愷他命、甲基安非他命成分等情，沒有意見，伊是在 104年10月初向真實姓名不詳、綽號「小胖」購買來要自己施用，伊承認持有第二級毒品罪，伊知道其所購得之毒品成分可能含有不同種類的毒品，不一定只包含愷他命等語（見花蓮地檢署 104年度偵字第4895號卷第7頁至第7頁背面）互核相符，並有慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年11月 5日慈大藥字第100000000號函檢附之鑑定書〔檢驗結果：該晶體 1包含愷他命及甲基安非他命成份〕及扣押物品清單各 1份附卷可佐（見花市警刑字第1040031773號卷第 9頁；本院卷第19頁）。足認被告於104年 10月初，在花蓮縣花蓮市國聯五路好樂迪樓下向真實姓名不詳、綽號「小胖」購買如附表三所示之物，含有愷他命及甲基安非他命成份，及被告就其購得如附表三所示之物內含有愷他命以外之毒品成分有不確定故意等節，至為明確。而被告及辯護意旨遲至本院準備及審理程序始提出前開辯解，與被告前於偵訊時供述內容不一致，然本院參酌前揭意旨及一般社會通念審酌：⑴被告並無主張偵訊時之自白有遭受任何不正方法取供乙情明確，被告於偵訊時之供述自然且具任意性，且被告先前於偵訊時就購買之時間、地點、對象及主觀認知等供述內容具體詳細，該偵訊時之自白具信用性；⑵被告與真實姓名不詳、綽號「小胖」之人的交易常態為何，存在被告與該真實姓名不詳、綽號「小胖」者之間，被告或因各種原因而未能供出真實姓名不詳、綽號「小胖」究竟為何人令偵查機關查獲，但無真實姓名不詳、綽號「小胖」之供述，難僅憑臆測而認定本次交易是否符合其二人間向來的交易常態，被告是否有持有第二級毒品之未必故意，仍需以客觀證據判斷；⑶被告本次有無持有第二級毒品之未必故意，尚難以其過往有無施用第二級毒品反面推論等情，前開遲至本院準備及審理程序始提出辯詞之時點過於唐突，被告及辯護意旨之辯解僅為事後避重卸責之詞，礙難信實。

(二)綜上，被告及辯護意旨前揭所辯，均洵不足採，犯罪事實四部分事證明確，被告持有甲基安非他命及愷他命之犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由：

一、犯罪事實一部分：

(一)按毒品危害防制條例第4條第3項業於104年 2月4日經總統公布修正，而於同年2月6日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7百萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」將法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」， 提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。查被告於附表一編號1至編號5之犯行時間均為104年 3月至4月間，則應適用修正後之毒品危害防制條例第4條第3項規定。

(二)核被告就犯罪事實一部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

二、犯罪事實二部分：

(一)按愷他命除係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品外，亦經行政院於91年2 月8 日以院臺衛字第0910005385號公告為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，其製造、輸入或調劑，依藥事法第39條、第16條、第57條等規定，均應事前向中央主管機關申請核准，始得為之，若未經核准，擅自製造、輸入或調劑而成之藥品，即屬藥事法第20條所稱之偽藥。茲查，國內現今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥作為製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）98年6 月25日管證字第0980005953號函可參，而由被告甲○於偵訊時自承：伊是將愷他命捲成Ｋ菸欲交付予證人即另案被告丙○○，伊知道Ｋ他命是偽藥，伊承認轉讓偽藥未遂罪等語明確（見花蓮地檢署105年度偵字第284號卷第20頁至第21頁）。可知，被告所持有之愷他命顯非注射液型態，並非合法製造或進口之藥物，復因無證據證明該等藥物係國外走私進來之禁藥，是以，應認被告持有之愷他命，乃未經核准，由不詳之人在國內製造之偽藥。又法令頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免（最高法院104年度台上字第399號判決意旨參照）。愷他命為我國近年來查緝實務常見之毒品及管制藥品，因價格未若其他常見毒品（例如海洛因、甲基安非他命）高價，且施用第三級毒品目前並非毒品危害防制條例所處罰之行為，擴散氾濫性極高，屬非依法律不得轉讓之違禁物，迭經電視新聞、報章雜誌及網際網路等大眾傳播媒體多所披露，政府亦極力宣導。是無論愷他命屬於毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，或係衛生福利部明令公告列為藥事法所規範之偽藥或禁藥，均不得非法轉讓乙節，自應為被告所知悉。

(二)又「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，藥事法第83條第1 項之規定業於104 年12月2 日修正公布，並於同年月4 日施行。修正前藥事法第83條第1 項之法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5 百萬元以下罰金」，修正後藥事法第83條第1 項之法定刑則為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後藥事法第83條第1 項係將得併科之罰金刑上限提高為5 千萬元，則仍應以修正前藥事法第83條第1 項之規定較有利於被告，揆諸刑法第2 條第1 項前段之規定，即應適用修正前藥事法第83條第1 項之規定。茲行為人明知偽藥愷他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金」，從而轉讓愷他命之行為，縱使有毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，修正前藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第3 項之罪之法定本刑或加重後之最重本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院100 年度台上字第3683號判決意旨參照；最高法院105 年度第13次刑事庭會議亦同此旨）。

(三)核被告就犯罪事實二部分所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥未遂罪。辯護意旨認被告轉讓偽藥愷他命之犯行，係涉犯毒品危害防制條例第8條第3項、第 5項之轉讓第三級毒品未遂罪等情，容有誤會。

三、犯罪事實三、四部分：

(一)按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為①意圖營利而販入②意圖營利而販入並賣出③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，其中③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，端賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度台上字第5762號判決意旨及101 年度第10次刑事庭會議決議所採之乙說參照）。查被告初始並無營利之意圖，於持有系爭毒品純質淨重已逾法定20公克以上之期間始生轉售牟利之意，然未及著手賣出毒品即為警查獲等情，業經認定如上，揆諸上開說明，核被告就犯罪事實三所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，均不另論罪。

(二)核被告就犯罪事實四部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

四、又被告所犯上列犯罪事實一至四部分之各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。而犯罪事實二部分，被告已著手轉讓本件偽藥，然未能得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

五、爰以行為人之責任，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品愷他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非微，被告所為之 5次販賣愷他命之數量與販賣所得利益，雖與大盤毒梟有別，但其販賣對象為我國高中生，戕害青少年身心甚鉅，難為不重大；且轉讓偽藥乃毒害之源，流毒他人，非僅危害受轉讓者之生命、身體法益，且對吸毒、用藥的不良風氣，造成推波助瀾之效果，直接腐蝕國民健康之社會基礎，更有甚者，藉轉讓藥物、毒品以控制受轉讓者之身心，誘使受轉讓者從事不法行為者，亦非不可能，是以政府頒訂有藥事法甚至毒品危害防制條例等特別規定，以期打擊藥物、毒品流通，然被告仍無視於政府上揭禁令，擅自將愷他命轉讓他人，助長毒品、偽藥蔓延，致使受轉讓者接觸甚且因此沈迷毒癮，無法自拔；而施用毒品者不只殘害自身，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為籌措買毒費用鋌而走險屢屢犯罪者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，意圖販賣毒品之人，欲散播毒害於國人，犯罪所造成之損害實非輕微；其持有第二級毒品之行為，對社會秩序產生不良影響，是被告前揭犯罪事實一至四所為，誠值予以非難。又考量被告犯後否認犯行，態度不佳，目前未婚、無需扶養家中父母，所受教育程度為高中肄業，曾經從事汽車業務員，當時一個月薪水約35,000元，家庭經濟狀況普通等一切情狀（見本院卷第 177頁），基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，分別量處如主文所示之刑，並就不得易科罰金之部分定應執行刑，得易科罰金之部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。

肆、沒收部分：

一、被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於 104年12月17日修正，自105年 7月1日起施行，新法認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，且應適用裁判時法（刑法第2條第2項、第五章之一「沒收」之立法理由及刑法施行法第10條之3第1項規定參照）。又查毒品危害防制條例第18條、第19條之規定，亦於105年5月27日修正，且依同條例第36條之規定，該等修正之條文，自 105年7月1日施行，復因刑法施行法第10條之3第2項於同次修正為「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是修正後毒品危害防制條例第18條、第19條之沒收等規定，排除新刑法關於沒收等規定之適用。亦即，本案之沒收等規定，自應依裁判時法即毒品危害防制條例第18條、第19條之規定沒收之，如該等法條未加以明文者，仍應回歸新刑法第五章之一關於沒收規定之適用。

二、職此，犯罪事實一部分，未扣案之門號0000000000號（含SIM卡1枚），為被告供附表一編號1至編號5販賣毒品事宜所用之物乙節，業經論證如前，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收，至上開未扣案之門號0000000000號（含SIM卡 1枚），於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均依刑法第38條第2項、第4項規定追徵其價額；而未扣案之被告如附表一編號1至編號5所示販賣毒品所得款項（共計5,000元），應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實三部分，系爭扣案之毒品如附表二編號1 至編號25共計25包〔驗餘淨重為83.4373公克；純質淨重：47.3884公克〕，均為被告因犯意圖販賣而持有第三級毒品罪而查獲之第三級毒品，均為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後刑法第38 條第1項之規定宣告沒收；至於鑑驗耗用之毒品部分既已用罄滅失，自毋庸諭知宣告沒收；又毒品外包裝袋部分，依現今所採行之鑑驗方式，尚難與毒品完全析離，是併與毒品宣告沒收如上。另系爭毒品均已扣案，不生全部或一部不能沒收情形，自亦無庸併為追徵價額之諭知；而扣案之附表三編號26 至編號28【即PE夾鏈袋〔2X4公分〕100個、PE夾鏈袋〔4X6公分〕100個及電子磅秤1個】所示之物品，均為被告所有，業據被告於偵訊時供陳明確（見花蓮地檢署104 年度偵字第3999號卷第23號卷背面），且均係供意圖販賣第三級毒品愷他命事宜所用之物等節，如前所述，爰依毒品危害防制條例第19 條第1項規定沒收。至犯罪事實四部分，扣案如附表三所示之毒品均含有如鑑定結果所示之第二級毒品成分，均依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；又包裝上開第二級毒品之外包裝袋各1 只，以目前所採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而包裝袋內另有之愷他命成分〔純質淨重5.3163公克〕，無法將之完全析離，亦均應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定與所包裝之上開毒品併予宣告沒收銷燬之。另鑑驗耗損第二級毒品之各部分，因已滅失，爰不併為宣告沒收銷燬，併此敘明。

三、末查，扣案之藍白色膠囊 1顆，被告於偵訊時供陳：為壯陽藥等語（見花蓮地檢署104年度偵字第3999號卷第 24號卷背面），且並未經偵查機關送驗其成分，無從認定與本案之關聯性，爰不予以沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第5條第3項、第11條第2項、第18條第1項、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第25條第1項、第2項、第50條第1項但書第 1款、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官庚○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。

修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。