臺灣高等法院 花蓮分院108年度上訴字第141號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　108年度上訴字第141號

上訴人

即被告

黃旭明

選任辯護人

張照堂律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國108年8月8日第一審判決（108年度訴字第148號；起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第1596號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃旭明明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107年3月27日13時58分及同日15時4分許，持用其所有門號0000000000號行動電話與劉嘉修聯絡後，劉嘉修為購買甲基安非他命，先至黃旭明位於花蓮縣○○市○○街00號住處，將價金新臺幣（下同）2千元交給黃旭明，隨即與黃旭明一同至花蓮市美崙地區，經黃旭明指示劉嘉修在美崙派出所對面等候，黃旭明旋進入某民宅，隨後走出該屋，將第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）交付與劉嘉修，而販賣第二級毒品1次。

二、又黃旭明明知甲基安非他命不但為屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，且為管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」，屬藥事法所列之禁藥，未經許可不得持有及轉讓，因劉嘉修於107年4月25日上午4時25分，撥打黃旭明所持用之0000000000號行動電話，對黃旭明表示毒癮發作，要求給與毒品，黃旭明遂基於轉讓禁藥之犯意，於雙方通話後不久某時，在花蓮縣壽豐鄉壽豐火車站前無償轉讓純質淨重未逾20公克之甲基安非他命1包與劉嘉修，而轉讓禁藥1次。

三、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方檢察署偵查起訴。

理由

甲、撤銷改判（有罪部分；即被訴於107年3月27日販賣第二級毒品部分）：

壹、證據能力部分（有罪部分）：

一、就供述證據部分：

（一）刑事訴訟法第159條之2傳聞證據排除法則例外法律見解分析：

1、法律規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之2定有明文。

2、立法理由：考其立法理由，係以「被告以外之人於審判中所為陳述與其在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述有所不符時，如其在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述較審判中之陳述更具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，可否採為證據，現行法並無明文為發見真實起見，爰參考日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第二、三款之立法例，規定前述可信性及必要性兩種要件兼備之被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述，得採為證據」。

3、制度設計目的：被告以外之人於警詢之陳述，性質上屬傳聞證據，且所為供述，多未具結，得否引為證據，素有爭議。但依同法第229條至第231條之1亦規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權。若其等所作筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再果被告以外之人於警詢之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實存否所必要，而於審判程序中所為陳述，發生較不可信之情況時，如仍不承認該警詢陳述之證據適格，即有違背實體真實發現之訴訟目的，乃設有上開特別規定，承認該等審判外陳述，得採為證據（最高法院103年度台上字第2157號判決意旨參照）。

4、被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，原則上無證據能力，在符合一定條件則有傳聞法則例外之規定，容許其得為證據：被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力（最高法院106年度台上字第2962號、102年度台上字第3722號判決意旨參照）。詳言之，被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定（最高法院109年度台上字第2158號判決意旨參照）。

5、刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外之要件：被告以外之人於審判中所為之陳述，經與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，互相對照而不符，若其先前所為的警詢陳述，具備有特別可信性及必要性兩項要件，仍然符合審判外傳聞之例外情形，而得為證據（最高法院108年度台上字第1208號、107年度台上字第2575號、第119號判決意旨參照）。亦即茍同時具備可信性之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據（最高法院106年度台上字第527號、104年度台上字第316號、103年度台上字第3810號判決意旨參照）。適用上述規定，應就被告以外之人於警詢與審判中之陳述，互相比較，查明二者有何不符（包括其陳述自身前後不符，或其前甚詳細，於後則簡略），前者何以具有較可信之特別情況，及如何為證明犯罪事實存否所必要（最高法院106年度台上字第742號判決意旨參照）。茲就各別要件析述如下：

(1)就「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」而言：所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言。則倘證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中結證之情形相符時，直接採用審判中之陳述作為證據即可，不得再引用其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述採為證據（最高法院102年度台上字第2463號、99年度台上字第4769號判決意旨參照）。如被告以外之人於審判中所為之陳述，與其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述相符時，自應以其於審判中所為陳述，為判斷依據，其先前於審判外所為之陳述，即欠缺必要性要件，而與上揭法條規定之傳聞法則例外情形不符（最高法院104年度台上字第3731號、103年度台上字第2377號判決意旨參照）。而所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略之實質內容有所不符者在內（最高法院107年度台上字第4864號、106年度台上字第3548號判決意旨參照）。

(2)就「具有較可信之特別情況」（特信性）要件而言：

①所謂具有可信之特別情況，係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況，有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾（最高法院105年度台上字第1387號判決意旨參照）。此係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。證據能力與證據之證明力，兩者並不相同（最高法院104年度台上字第3525號、103年度台上字第3955號判決意旨參照）。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院106年度台上字第240號、104年度台上字第3728號、第2426號判決意旨參照）。

②又是否具備「特別可信性」，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，予以綜合觀察審酌，而為判斷（最高法院105年度台上字第552號判決意旨參照）。亦即應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何種外部情況具有可信性（最高法院106年度台上字第4176號判決意旨參照）。詳言之，應依陳述時之外部客觀情況觀察，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（最高法院104年度台上字第1776號、103年度台上字第2415號判決意旨參照）。亦指該審判外陳述與審判中之陳述，就陳述之原因、過程、內容等外在環境，及證人事後有無因人情壓力，或其他外在因素，致污染其證詞之真實性等情形相比較（最高法院103年度台上字第3773號判決意旨參照）。

③再者，「先前之審判外陳述，如何得謂『具有較可信之特別情況』，學說上雖有：1、專從附隨於供述外部之環境或條件等情事觀察，2、除附隨於供述之外部情事，供述內容本身（例如供述時之思路井然有序），亦得作為有無特信性之判斷根據，及3、應單從供述本身判斷特信性之有無等不同見解。但在立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。由於本條被告以外之人業於審判中到庭接受被告詰問，其審判外之陳述已受檢驗覈實，此與同法第159條之3所列各款被告以外之人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述之情形，乃以犧牲被告之詰問權，於例外具備絕對之特別可信情況，始得承認該等審判外之陳述尚有不同。因此，此所謂『具有較可信之特別情況』，以自由證明為已足。例如，性侵害犯罪之被害人因已覓得良緣，為維護婚姻，不得不避重就輕，甚至隱瞞先前事實，乃陳述人自身之情事變更使然，即屬之。」（最高法院106年度台上字第231號判決意旨參照）。進一步言之，所謂「較可信之特別情況」，固須以外部附隨情況為判斷標準，惟依該供述內容本身據以推知外部情況，亦得供判斷之參考資料（最高法院109年度台上字第1857號、108年度台上字第4039號判決意旨參照）。似採上揭最高法院106年度台上字第231號判決意旨學說2之見解。

④與「任意性」有別：所謂「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，且因足以取代審判中反對詰問之可信性保證，故其先前之陳述，依當時客觀環境或條件等情況觀察結果，自須具有較為可信之特別情況（下稱特信性）。此非但與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，更與證人之記憶是否清晰、有無遭受外界干擾等憑信性之證據證明力迥不相侔。自不能僅以其具有任意性，即推認具有特信性；亦不得僅以其先前之陳述與案發時間接近，未受外界干擾而受污染等證明力高低問題，反推具有證據能力（最高法院105年度台上字第61號判決意旨參照）。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據（最高法院101年度台上字第1202號判決意旨可資參照）。否則通常在審判中之陳述均係出於「任意性」，在警詢與審判中之陳述同具「任意性」之條件下，如何單憑警詢之陳述係出於「任意性」，即判斷比審判中之陳述具有「較可信」之特別情況？又該條所定傳聞例外之「具有較可信之特別情況」要件，係就被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中與審判中所為陳述之背景，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為比較、判斷何者具有信用性，純屬就供述任意性以外證據能力之審查，無關乎證據憑信性之衡量，此一要件之具備，雖以自由證明為已足，但所謂自由證明，僅係所使用之證據，其證據能力或證據調查之方式不受嚴格限制而已，仍必須與卷存證據相符，不得憑空想像，失之抽象，或為例稿式之記載（最高法院102年度台上字第4124號判決意旨參照）。

⑤以自由證明為已足：由於本條被告以外之人業於審判中到庭接受詰問，其審判外之陳述已受檢驗覈實，因此，所謂「具有較可信之特別情況」，以自由證明為已足（最高法院108年度台上字第3389號判決意旨參照）。

⑥綜合言之，所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，尚未至認定事實與否之範疇，與該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，被告以外之人在警詢等所為之陳述是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度、與詢問者之互動關係、筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載）、詢問者之態度與方式、是否告知陳述人之權利、有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同（最高法院106年度台上字第1610號判決意旨參照）。

(3)就「證明犯罪事實之存否所必要」（必要性）要件而言：所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指該陳述與犯罪事實存否相關，並有證明該事實之必要性（最高法院103年度台上字第4231號判決意旨參照）。詳言之，所稱「必要性」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院106年度台上字第2085號、105年度台上字第552號判決意旨參照）。若除去先前之陳述，仍有其他相類之證據可資代替，並得據以證明待證之犯罪事實存在或不存在者，即與上述「必要性」之要件不合（最高法院107年度台上字第1017號判決意旨參照）。又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之（最高法院106年度台上字第2498號、102年度台上字第3187號判決意旨參照）。即指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可（最高法院104年度台上字第1551號、103年度台上字第2415號判決意旨參照）。

（二）經查：上訴人即被告黃旭明（下稱被告）及其辯護人，於本院審判程序中，就本件供述證據部分，認劉嘉修於警詢中之證言無證據能力（見本院卷第153頁），就劉嘉修於警詢中之陳述，與原審及本院審理中證述內容部分一致部分（如警卷第62、63頁），即不符「與審判中不符」之要件，無庸例外賦予前開調查筆錄之證據能力，而與原審及本院審理中證述不符部分，依陳述時之外部客觀情況觀察，並無充足證據足資顯示「具有可信之特別情況」，且證人劉嘉修於本院審理中稱：警詢筆錄時，我人在羈押禁見中，連我自己的案子都搞不清楚，只要有買賣我都會承認，但我跟黃旭明交易那麼多次，時間地點難免說錯，也難免會忘記等語（見本院卷第193頁），更難認有何「具有可信之特別情況」，從而證人劉嘉修於警詢中之陳述，不符合傳聞法則例外之規定，應回歸原則，而無證據能力。

（三）其餘於本案相關具有傳聞性質之證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序表示同意有證據能力（見本院卷第153頁），依法可作為認定犯罪事實的依據。

二、通訊監察譯文部分：

（一）另案監聽所取得內容之證據能力：

1、通訊監察之錄音，非供述證據：按通訊監察之錄音，係利用科技產物而取得之證據資料，不同於供述證據，故其證據能力有無，並不適用傳聞法則，直言之，乃視其所憑監聽（錄）之「合法性」與否而作決定；如係合法監聽（錄），即不生欠缺證據能力問題。又依法執行通訊監察，取得其他案件之內容者，原則上，固不得作為證據，但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限，通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項定有明文。此因通訊監察具有難以預測內容之特性使然，為調和理論和實際，爰為此設計（最高法院106年度台上字第1539號判決意旨參照）。

2、通保法相關規定：

(1)按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通保法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。

(2)次按「依第五條、第六條或第七條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後七日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第五條第一項所列各款之罪者，不在此限。」（第1項）、「依第五條、第六條或第七條規定執行通訊監察所取得之內容或所衍生之證據與監察目的無關者，不得作為司法偵查、審判、其他程序之證據或其他用途，並依第十七條第二項規定予以銷燬。」（第2項）、「違反第五條、第六條或第七條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第十七條第二項規定予以銷燬。」（第3項），通保法第18條之1亦定有明文。

(3)再按「本法第十八條之一第一項所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者。」、「本法第十八條之一第一項但書所定之發現後七日內，自執行機關將該內容作成譯文並綜合相關事證研判屬其他案件之內容，報告檢察官時起算。執行機關為報告時，應以書面載明下列事項，報由檢察官陳報法院審查：一、本案通訊監察之監察對象及涉嫌觸犯法條。二、該其他案件之內容。三、該其他案件之內容與實施通訊監察之案件有關連性或為本法第五條第一項所列各款之罪之理由。」，通保法施行細則第16條之1第1、2項復規定甚明。

3、「另案監聽」所取得內容之證據能力：按依通保法第18條之1第1項之規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索，應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該管

搜索同為無令狀之強制處分。而基於偵查作為具浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍，而相關之通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝。是另案監聽所附帶取得之證據，其保全尤具急迫性，即令有未及時陳報情形，其所得之證據，應容許法院於審判時適用刑事訴訟法第158條之4權衡理論判斷有否證據能力。並不當然予以排除（最高法院108年度台上字第1586號判決意旨參照）。而另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院109年度台上字第1134號、108年度台上字第3714號、107年度台上字第3052號判決意旨參照）。

4、「另案監聽」與「違法監聽」所得內容證據能力之區別：依通保法第18條之1「第3項」則係採取英美法制之毒樹果實理論，明文規定「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，均應予排除，不得作為證據。至於本條第1項「另案監聽」所衍生之證據，則不在此範圍。蓋因本條第1項前段僅規定在合法監聽下所取得其他案件之內容，不得作為證據，並不及於所衍生之證據，此與第3項規定因「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，及同條第2項規定所取得與監察目的無關之內容或所衍生之證據，均應予排除之情形，顯然有別，亦即依立法原意，對於「另案監聽」所衍生之證據，不得引用「毒樹果實理論」而認為無證據能力，予以排除。從而，自亦不得復援引與「另案監聽」無關之第3項規定，作為「另案監聽」所衍生證據當然無證據能力之理由（最高法院109年度台上字第61號、108年度台上字第3611號判決意旨參照）。

5、實例：

(1)「卷查原判決附表二所示通訊監察錄音譯文（下稱系爭譯文），係臺灣花蓮地方檢察署檢察官以姜○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項罪嫌為由，向臺灣花蓮地方法院聲請核准對其持用之行動電話實施監聽，經法官核發通訊監察書後，實施通訊監察而取得。乃偵查機關於合法執行監聽下，偶然附隨取得之另案證據資料（下稱另案監聽），檢、警雖未依通保法第18條之1第1項但書規定，於發現後7日內補行陳報法院審查認可之程序。惟原判決已敘明：審酌警方本在執行姜○○販毒案件之調查，依法取得通訊監察書而對姜○○執行通訊監察，蒐查後，確實查獲姜○○販毒事證，可認警方並非有意利用他案合法監聽附帶達到監聽上訴人之目的，亦查無故意不報請法院審查之意圖；執行通訊監察期間，本可預期將侵害相當不特定人之秘密通訊自由，考量上訴人因姜○○為警監聽而受侵害之權利，僅在與姜○○相約交易毒品之不法行為有關，未涉及其他私密性談話，對於其隱私權之侵害有限，事後是否陳報，不會使上訴人遭侵害之權益擴大或回復；況販賣毒品屬重罪，毒品殘害個人身心健康，進而削弱國家勞動生產力，甚至衍生諸多財產犯罪，本案如經警遵期陳報，顯無不許可之理由，倘因違反事後陳報義務，一律排除其證據能力，與逕行搜索相較顯然失衡；參以上訴人及其辯護人對系爭譯文之證據能力，亦表示沒有意見。經依刑事訴訟法第158條之4規定權衡，認系爭譯文有證據能力等旨。經核並無違背證據法則之情形。」（最高法院108年度台上字第3714號判決意旨參照）。

(2)「關於證據能力部分，原判決已說明：(一)周○○因涉嫌販賣毒品，警方於對周○○所持行動電話依法執行通訊監

不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知（最高法院105年度台上字第423號判決意旨參照）。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務；而法官或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉公處理，審慎斷獄，不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽略對被告有利之證據（最高法院102年度台上字第3128號判決意旨參照）。

（三）準此，基於無罪推定原則，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱有疑點，甚或不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院104年度台上字第1549號判決意旨參照）。

三、罪疑唯輕原則（或稱罪疑唯利被告原則；或稱罪證有疑，利於被告原則）：所謂罪疑唯輕原則，係指法院依法調查證據並於證據評價結束之後，對於被告所犯罪責有無、輕重或罪數多寡之間，仍然有疑，尚不足以形成心證之確信時，即應為被告有利之認定，作較輕之判斷（最高法院108年度台上字第3375號判決意旨參照）。亦即所謂罪疑唯輕原則（又稱有疑唯利被告原則），係指關於罪責與刑罰之實體犯罪事實的認定，若法院已經窮盡證據方法而仍存在無法形成確信之心證時，應為對被告有利之認定。而此原則是在法院依法調查證據，並於證據評價結束之後，方有適用，其存在之內涵，並非在如何評價證據之證明力，而係在法官於未能形成心證之確信時，應如何判決之裁判法則（最高法院108年度台上字第1035號、106年度台上字第2813號、第1229號判決意旨參照）。詳言之，法官對被告犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無疑之確信時，始得為有罪之判決。然人力有其極限，縱擁有現代化之科技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否不明之情形。故於審判程序中，要求法官事後重建、確認已發生之犯罪事實，自屬不易。倘法院依卷內調查所得之證據，仍存在無法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院應如何處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪疑唯輕原則」（或稱罪疑唯利被告原則），足為法官裁判之準則。我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已為現代法治國家所廣泛承認。亦即關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定；易言之，當被告所涉及之犯罪事實，可能兼括重罪名與輕罪名，而輕罪名之事實已獲得證明，但重罪名之事實仍有疑問時，此時應認定被告僅該當於輕罪罪名，而論以輕罪；若連輕罪名之事實，亦無法證明時，即應作有利於被告之無罪判決（最高法院101年度台上字第2696 號判決意旨參照）。若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號【本則判例，依據108年1月4日修正，108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同；以下所引判例之效力，同此說明】、53年台上字第656號判例、106年度台上字第2964號、101年度台上字第4507號判決意旨可資參照）。

四、無罪推定原則與罪疑惟輕原則之不同：惟「無罪推定原則」適用於法院判決有罪確定前之所有程序（包括偵查、起訴及審判各階段），故即便是檢察官，其於辦案時亦應嚴守無罪推定原則，對公平正義之維護或被告之利益有重大關係之事項，皆應詳加蒐證及調查，以避免侵害人權。至「罪疑唯輕原則」則是在法院依法調查證據並於證據評價結束之後，方有適用，其存在之內涵並非在指導法官如何評價證據之證明力，而係在指導法官於未能形成心證之確信時，應如何判決之裁判法則，二者仍有不同（最高法院102年度台上字第3128 號判決意旨參照）。

參、舉證責任：

一、檢察官之實質舉證責任：按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決（最高法院92年台上字第128號判例、108年度台上字第3355號、107年度台上字第1924號、106年度台上字第25號、104年度台上字第3716號、103年度台上字第281號、102年度台上字第2930號判決意旨參照）。茲因刑事訴訟法制之設計係根據無罪推定原則，以檢察官立於當事人之地位，對於被告進行追訴，則檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說服之實質舉證責任（最高法院106年度台上字第3540號判決意旨參照）。詳言之，現代刑事訴訟進步理念，認為唯有透過程序的正義，始能實現實體的正義；缺乏程序正義，即無實體正義可言。我國刑事訴訟法乃以法院、檢察官和被告形成訴訟結構的三面關係，法院居於公平、客觀、中立、超然立場審判，後二者為當事人（不含被害人及告訴人），檢察官負有實質舉證責任（第161條），被告受無罪推定保障（第154條第1項），審判以法庭活動為中心（第159條第1項、第164條至第170條），訴訟程序原則上由當事人主導（第161條之2第1項、第2項、第163條第1項），法院僅補充性介入（第163條第2項），學理上稱為改良式當事人進行主義（最高法院101年度台上字第2966號判決意旨參照）。基於實質舉證責任，檢察官之起訴，自不能草率，倘仍沿襲職權進行主義之舊例，因「有合理之懷疑」，即行起訴，此後袖手旁觀，冀賴法院補足、判罪，應認為不夠嚴謹、不合時宜；以量化為喻，偵查檢察官之起訴門檻，不應祇有「多半是如此」（百分之五、六十），而應為「八、九不離十」（百分之八十，甚至更高）；至於公訴檢察官在公判庭上，則應接棒，負責說服法院達致「毫無合理懷疑」之程度（百分之百），使形成被告確實有罪之心證（最高法院101年度台上字第2966號判決意旨參照）。

二、被告辯解縱屬不能成立，非有積極證據足以證明犯罪，仍不能為有罪之認定：再按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第1831號判例、108年度台上字第3165號、107年度台上字第3095號、101年度台上字第1614號判決意旨參照）。

三、經查：本件檢察官起訴既認被告另涉犯前開公訴意旨所指販賣第二級毒品罪，自應負提出證據及說服之實質舉證責任，被告辯解縱屬不能成立，非有積極證據足以證明犯罪，仍不能為有罪之認定。

肆、經查：

一、證人劉嘉修曾於107年4月1日下午4時48分後某時，在花蓮縣花蓮市榮民之家對面之彩券行，以1千元向賴宛平購買重量約0.2公克之甲基安非他命：賴宛平曾因於107年4月1日下午4時48分後某時，在花蓮縣花蓮市榮民之家對面之彩券行，以1千元之價格，販賣約0.2公克之甲基安非他命與證人劉嘉修，經原法院以107年度訴字第222號判決判處有期徒刑4年確定，有前開判決在卷可稽（見本院卷第35至42頁）。亦據證人劉嘉修於前開案件警詢及偵查中證述明確，並有相關通訊監察譯文可稽（見本院調閱之原法院107年度他字第40號卷第38、46、57頁）。則證人劉嘉修既曾於107年4月1日下午4時48分後某時，以1千元向賴宛平購買重量約0.2公克之甲基安非他命，當日下午是否還有可能再向被告購買1千元之甲基安非他命，客觀上已非無疑。

二、證人劉嘉修前後證述內容前後不一，非無瑕疵：

（一）於警詢中，經提示如附表二編號1至6所示通訊監察譯文，證稱：通話對象是被告，有毒品交易，是在107年4月1日下午4時許，地點在花蓮市節約街被告住處外，我用1千元跟他購買甲基安非他命1小包，重量我不清楚（見警卷第46、47頁）。

（二）於偵查中，經提示前開通訊監察譯文，證稱：內容在講交易毒品的事情，地點在花蓮市○○街00號被告住處外，交易時間是4月1日下午，我是用1千元跟被告購買甲基安非他命1小包，重量我忘記了，我施用過確實是甲基安非他命（見偵卷第23、24頁）。

（三）於原審審理中，經提示如附表二編號6、9所示通訊監察譯文，則證稱：第一通說「我到南埔了」，是因為那時需要麻煩被告幫我調安非他命，當時我的電話不能打，因為我在用預付卡還是其他情形，所以我就用傳簡訊的方式說我在南埔，因為他一直催我，我也一直在趕，我從鳳林的田裡出來也需要時間。第二通他的意思是他等一下要經過我這裡，我跟他說「我已經拿有了」的意思是我已經有拿毒品即安非他命了，他說「有了就好」。就辯護人問以：107年4月1日是否有向被告購買毒品？答稱：我不敢作偽證也不想違背自己的良心，但有點模糊忘記了。以當天來講，我不能很明確的說有也不能說沒有，真的忘了，因為調毒品當中可能會常常去找被告拿，可能第一次拿1,000元，但他給我的量沒有那麼多，或許我吃不夠所以問他還有沒有，可能那時他身上也只有那麼多而已，我要再找別人調，可能他現有的毒品沒有那麼多，所以第一通4點多我趕到那裡時或許我給他錢了，可是我吃不夠，想要再跟他拿，可能他那裡沒有了，所以才會延伸到第二通。也有可能第一通去，但他身上沒有毒品，可能有時候是拐我去，不然就是要先跟我拿錢也不一定，我沒給錢才會延伸到第二通，後來他有了但我也找到別人調到了。這段我有點模糊，依此部分來講不能很明確地回答。再問以：你不確定你有跟被告拿？答稱：是，依當天來講（見原審卷第48、49頁）。就檢察官問以：你於4月1日下午4時28分發簡訊給被告告訴他「我到南埔了」之後發生何事？答稱：後來我們應該有見到面，若沒見到面他會再傳簡訊給我。再問以：見到面之後做了什麼事情？答稱：通常都是見到面我跟他調毒品，我作警詢筆錄的內容沒有錯，不過因為方才辯護人讓我看到下一通的譯文，讓我有點模糊了，我不確定我當天那一通到底有沒有找他調到毒品，我忽然不確定了，不然上面不會有那一通他問我還需不需要，我說不用，我已經找別人拿到了。復問以：4時28分到7時38分這段期間在節約街被告住處跟他用1000元買了甲基安非他命之後，才會在這通電話說「我已經拿了毒品，不需要再跟他拿了」？答稱：不是，這樣我可以判定當天4時多第一通電話找被告調毒品，他一定拿不夠多的毒品給我，我要拿到是比較多一點，這不是跟被告拿的，他問我而我說「我已經拿有了」，他說「有了就好」，我才問他「怎樣」，所以一定不是跟他拿的，若是跟他拿的我怎麼會跟他說「我已經拿有了」。再問以：4月1日有無用1000元和被告購買甲基安非他命？答稱：應該是沒有。經檢察官提示上揭偵訊及警詢筆錄，問以：為何警詢及偵查很明確表示4月1日有向被告買1千元的甲基安非他命，但今天卻說沒有？答稱：因為我看到有下一通7時多的譯文，我剛剛模糊了，我不想無中生有，我現在真的模糊了。問：你所謂的「模糊」是你不記得4月1日下午有向被告買安非他命？答：是。問：有可能有，也有可能沒有？答：是，通常我會傳那一通訊息給他代表他上一通有催我人要到了沒，我的印象中我們這樣通常都是有交易毒品，可是剛剛又有7時多的譯文說我又找別人拿了，我不敢很斷定那一天有沒有交易成功，所以我才會說我模糊了。問：4月1日你先用1000元跟被告買甲基安非他命但不夠多，所以你另外還有跟別人拿安非他命，之後才會有7時38分的電話跟被告說「我已經拿有了」？答：是，這個可能性比較大，不然他7時多打給我會被我罵，他就沒東西還叫我去一趟，我不可能會去，我跑那麼遠去至少我要先吸一點之類的等語（見原審卷第53至56頁）。

（四）綜上，證人劉嘉修雖於警詢及檢察官偵查中證述如前開公訴意旨所示內容，惟於原審審理中，經仔細閱覽如附表二編號6、9通訊監察譯文，因通訊監察譯文與公訴意旨內容並非相符，因此證人劉嘉修改稱此部分有點模糊忘記，並陳述諸多可能性，並多次稱107年4月1日並未向被告購買甲基安非他命，從而證人劉嘉修之證述前後不一，顯有瑕疵。

三、由證人劉嘉修於本院之證述與通訊監察譯文互相勾稽，更可證明證人劉嘉修於107年4月1日下午僅向賴宛平購買甲基安非他命，而未向被告購買：

（一）經本院提示證人劉嘉修於107年3月31日上午9時40分49秒至107年4月1日下午7時38分7秒與被告之通話內容（詳如附表二編號1至6及9所示），問以：你107年3月31日與被告的對話，用意是要與其購買毒品嗎？答稱：對，也是要拿毒品（見本院卷第198頁）。

（二）證人劉嘉修於107年3月31日上午9時40分49秒與被告之通話內容如下（詳如附表二編號1所示）：劉：怎樣？黃：有分數了嗎？劉：我在忙啦黃：我已經好了劉：我再打給你，我在園裡忙黃：阿都沒分數呢？劉：有啦黃：恩經本院問以：前開通話為何要說有無分數？答稱：因為我們有在玩一種線上遊戲，藥頭很喜歡那個分數，可以賣錢，也可以用來跟藥頭換毒品，分數就等同現金，他問我有沒有分數，就是問我有沒有錢，我說我在忙，沒有回答他（見本院卷第198頁）。

（三）證人劉嘉修於107年4月1日下午4時28分8秒傳送簡訊給被告，內容如下（詳如附表二編號6所示）：我到南埔了。經本院問以，你說你到南埔了，是去南埔作何事？答稱：應該是我要去找被告，所以傳簡訊說我在南埔了（見本院卷第198頁）。

（四）證人劉嘉修於107年4月1日下午4時32分48秒與賴宛平之通話內容如下（詳如附表二編號7所示）：賴：喂劉：你在哪賴：榮民之家這邊劉：我可以找你嗎賴：可以啊劉：不多啦賴：好經本院問以：為何在傳簡訊給被告4分多鐘後，又打電話給賴宛平？那天下午你真的有跟被告見到面嗎？還是直接去找賴宛平？答稱：那天我應該是直接去找賴宛平，我忘記我為何會傳簡訊給被告。從那天的全部譯文來看，我那天跟被告沒有交易到毒品，我是跟賴宛平交易（見本院卷第198、199頁）。

（五）證人劉嘉修107年4月1日下午7時38分7秒與被告之通話內容（詳如附表二編號9所示）：劉：喂？聽到了黃：你怎樣，我等下要經過你那邊劉：我已經拿有了黃：有了，就好劉：怎樣經本院問以：所以前開對話內容，你才會說你已經拿有了？答稱：對（見本院卷第199頁）。

（六）證人劉嘉修於本院審理中復稱：我於107年5月10日在賴宛平案件中所做的偵訊筆錄，回答屬實。證據上看來107年4月1日我除了與賴宛平購買甲基安非他命外，應該是沒有與別人購買甲基安非他命等語（見本院卷第194頁）。

（七）綜上，由證人劉嘉修於本院之證述與通訊監察譯文互相勾稽，更可證明證人劉嘉修於107年4月1日下午僅向賴宛平購買甲基安非他命，而未向被告購買。

四、綜上，證人劉嘉修既曾於107年4月1日下午4時48分後某時，以1千元向賴宛平購買重量約0.2公克之甲基安非他命，當日下午是否還有可能再向被告購買1千元之甲基安非他命，客觀上已非無疑，且證人劉嘉修雖於警詢及檢察官偵查中證述如前開公訴意旨所示內容，惟於原審審理中，改口稱此部分有點模糊忘記，僅表示不能排除公訴意旨內容之可能性，並多次稱107年4月1日並未向被告購買甲基安非他命，證人劉嘉修證述顯有瑕疵，且由證人劉嘉修於本院之證述與通訊監察譯文互相勾稽，更可證明證人劉嘉修於107年4月1日下午僅向賴宛平購買甲基安非他命，而未向被告購買。

五、綜上所述，檢察官並未能就被告涉犯此部分販賣第二級毒品犯行，盡實質舉證責任，使法院形成被告有罪心證達到「確信」的程度，依無罪推定及罪疑唯輕原則，自應為被告無罪之諭知。原審遽認此部分成立毒品危害防制條例第4條第2項之罪，尚有未合。被告上訴意旨認原判決此部分不當，為有理由。原判決此部分既有前開違法，自亦應由本院將原判決此部分撤銷改判，另為被告無罪之諭知（如主文第3項所示）。

丙、駁回上訴部分（即犯罪事實二轉讓禁藥部分）：

壹、被告於本院準備程序及審理中業已對犯罪事實二轉讓禁藥為認罪之表示，對於原判決所認定轉讓之對象、時間、地點、方式均無爭執（見本院卷第148、205頁）。僅請求從輕量刑（見本院卷第100頁）。

貳、原判決亦已依證人劉嘉修於原審審理中之證述（見原審卷第49至51頁）及相關通訊監察譯文（如附表三所示）內容互相勾稽，認被告如犯罪事實二部分犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，罪證明確，而予依法論科，認事用法並無不合。

參、量刑部分：

一、量刑之審酌及標準：

（一）按在憲法罪刑相當原則之框架下，犯罪行為之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害加以雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁，唯有適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護（最高法院108年度台上字第2036號判決意旨參照）。

（二）次按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，因此，刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準（最高法院107年度台上字第2302號、106年度台上字第3347號、104年度台上字第359號、102年度台上字第3 046號、93年度台上字第5073號判決意旨參照）。亦即刑罰以行為人之責任為基礎，就其行為本身之惡害程度予以非難評價。法院於個案為宣告刑之具體裁量，必須審酌刑法第57條所列各項罪責因素，而為科刑輕重標準之衡量，使罪、刑相當，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的。故刑罰之適用乃對具有（完全或限制）責任能力之行為人過往侵害法益之惡害行為，經非難評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、預防目的等刑事政策所為關於以生命、自由或財產權之剝奪、限制為內容之主要處分（最高法院103年度台上字第1799號判決參照）。換言之，量刑之輕重，應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪處罰之期待等情狀綜合判斷（最高法院105年度台上字第525號、104年度台上字第3935號、103年度台上字第3446號、102年度台上字第3648號判決意旨參照）。再者，科刑過程不外乎1、刑罰目的之確定（應報主義、一般預防主義及特別預防主義），2、科刑事由之確認，3、科刑之權衡（即依據刑罰目的與科刑事由，評價其影響科刑之意義；綜合考量各種科刑事由在科刑決定上之重要程度；根據綜合考量，決定一定刑種與刑度之具體刑罰）等階段。科刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定（最高法院102年度台上字第170號判決意旨參照）。另量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷（最高法院109年度台上字第2889號、108年度台上字第29號、106年度台上字第1930號判決意旨參照）。

（三）就刑法第57條而言：我國刑法第57條規定，首先指出「科刑時應以行為人之責任為基礎」，宣示以行為人之責任作為衡量刑罰目的之基礎，確立罪責原則在科刑上之重要性，故法院進行刑罰裁量時，必須依據行為人之罪責程度以決定刑罰之輕重。同條規定繼而強調法院在科刑時，「並審酌一切情狀」，即必須就所有對犯罪行為人有利與不利之情狀，加以衡量，而且特別例示科刑輕重之標準尤應注意之10款事項，即1、犯罪之動機、目的，2、犯罪時所受之刺激，3、犯罪之手段，4、犯罪行為人之生活狀況，5、犯罪行為人之品行，6、犯罪行為人之智識程度，7、犯罪行為人與被害人之關係，8、犯罪行為人違反義務之程度，9、犯罪所生之危險或損害，10、犯罪後之態度等。其中有屬於與行為事實相關之裁量事由者，亦有屬於犯罪行為人之人格與社會生活情形者（最高法院107年度台上字第294號、102年度台上字第170號判決意旨參照）。法院裁量刑罰時必須確認加重及減輕裁量之因子，對於被告有利、不利之科刑資料，均應作為科刑具體審酌事由，同時兼顧，給予同等注意，以為公正之裁量（最高法院108年度台上字第2036號判決意旨參照）。而刑法第57條所謂「一切情狀」，指全盤情形而言，包括刑罰目的之考慮、刑事政策之取向、犯罪行為人刑罰感應力之衡量在內（最高法院103年度台上字第3062號判決意旨參照）。

（四）就刑法第57條第10款而言：

1、刑法第57條首段規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準」，第10款明定「犯罪後之態度」，即為上揭所應審酌之事項，始符罪責相當原則（最高法院107年度台上字第4883號、105年度台上字第3227號判決意旨參照）。

2、被告犯罪後有無悔悟，態度是否良好，可列為量刑審酌之事項：被告於犯罪後有無悔悟，係屬犯後態度之範疇。則事實審法院以被告犯後有無坦承犯行列為量刑審酌事項之一，自無不可（最高法院109年度台上字第732號判決意旨參照）。詳言之刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明辯解（辯護）等權，係被告基本訴訟之權利，法院於科刑判決為刑之量定時，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容，僅因與法院所認定之事實有所歧異或相反，即逕予負面評價而認其犯罪後態度不佳，並採為量刑畸重之標準。然被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述，而為客觀情狀之呈現，尚非不得據為判斷犯罪後有無悔悟而為態度是否良好之部分依據。事實審法院將之列為量刑審酌事項之一，要無不可（最高法院107年度台上字第3711號判決意旨參照）。換言之，被告並無自證己罪之義務，且在受偵查或審判機關訊問時，得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，復有辯明犯罪嫌疑之權（刑事訴訟法第95條第2款及第96條規定參照）。故被告否認犯罪或對所涉犯罪嫌疑有所辯解，應屬其訴訟防禦權之行使，法院固應予尊重，不得僅以其否認犯罪，或抗辯之內容與法院依職權認定之事實不符，即予負面之評價。但被告犯罪後若自願坦承犯行，表示悔悟，以減省訴訟資源之耗費，或力謀恢復原狀或與被害人和解者，法院自非不得據此認其犯罪後態度良好，而依刑法第57條第10款規定，採為有利於被告之量刑因素。反之，若被告犯罪後不知悔悟，或恐嚇、辱罵被害人，甚至揚言將繼續犯罪或報復者，法院亦非不能據此認定其犯罪後態度不佳，而依上述規定，作為科刑輕重之依據。倘對於犯後坦承犯行，知所悔悟，態度良好者，與犯後飾詞否認，不知悔改、態度惡劣者，在量刑上均一視同仁，而毫無區別，反失情法之平，有違刑法第57條第10款立法之本旨。故法院於量刑時，對於被告是否坦承犯行暨悔悟等關於犯罪後態度之事項，自非不能依據上述規定加以審酌及說明，僅係不得專以其否認犯罪或有所抗辯，即採為量刑畸重之依據而已（最高法院103年度台上字第3904號、102年度台上字第5號、100年度台上字第1727號判決意旨參照）。

3、犯罪後悔悟之程度而言：刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括1、被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；以及2、被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。前者，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素。後者，除非有證據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院104年度台上字第1916號判決意旨參照）。

4、坦承犯行得為量刑審酌之重要參據：刑法第57條第10款明定「犯罪後之態度」為量刑輕重事由之一，事實審法院則以被告犯後有無「坦承犯行」為其量刑審酌重要參據之一，無非以行為人自白犯罪、誠心悔過，得以節約司法資源，期為適切處遇。行為人苟對自己犯罪事實全部或主要部分，雖為肯定供述，實則對事實別有保留，或為主觀、客觀構成要件之爭執，當僅屬訴訟技巧之運用，有別於「坦承犯行」，法院給予不同評價，並無不妥（最高法院107年度台上字第586號判決意旨參照）。

5、被告基於防禦權之陳述，仍可以之作為犯罪後毫無悔意，態度不佳之評價：至於被告保持緘默或否認犯罪，應屬基於防禦權而自由陳述（消極不陳述與積極陳述）或其辯明權、辯解權之行使，如若以此作為被告犯罪後毫無悔意、態度不良之評價，並資為量刑畸重標準之一，而明顯有裁量權濫用之情形者，固為法所不許。但就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得僅因判決書記載「事後否認犯行，毫無悔意、態度不佳」等用語文字，即遽謂係剝奪被告之緘默權，將被告合法行使抗辯權之內容作為量刑標準之審酌（最高法院106年度台上字第860號判決意旨參照）。亦即，刑法第57條第10款所稱「犯罪後之態度」，本即包括被告犯罪後有無坦誠悔悟等相關情形在內。雖被告並無自證己罪之義務，且於偵審程序中享有緘默權，而其縱使否認犯罪，亦屬其訴訟防禦權之行使，但尚非絕對不能斟酌其有無坦承悔悟之犯罪後態度，而作為是否從輕量刑之審酌因素之一（最高法院107年度台上字第2164號號判決意旨參照）。

6、自白動機之辨明及與量刑之影響：再者，被告自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係出於悔悟而和盤托出，均有可能（最高法院108年度台上字第2571號判決意旨參照）。則司法實務常見被告自白之動機，有真心悔過、贖罪者；有避重就輕、冀求寬遇者；有獨扛罪責、頂替或掩飾他人犯罪者。自白之供述情境，有係出於良心發現，坦然面對，願受懲罰者；有本於男子漢大丈夫，敢做敢當之英雄氣慨者；有迫於事證明確，無從推諉、狡展，只好坦白承認者；有純屬頓時驚惶失措，心中無主而和盤托出者。是自白之範圍，亦有全部、一部之別。從而，不生所謂只要被告自白犯罪，即應一律從輕量刑之問題（最高法院103年度台上字第480號判決意旨參照）。

7、被告認罪階段之影響（認罪之量刑減讓）：被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為審酌刑法第57條第10款「犯罪後之態度」情形之考量因子，以適正行使其裁量權。英美法所謂「認罪的量刑減讓」，按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之，亦屬同一法理（最高法院108年度台上字第4387號、107年度台上字第3456號判決意旨參照）。詳言之，法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪之量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係1、在訴訟程序之何一個階段認罪，2、在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之（最高法院10 4年度台上字第1916號判決意旨參照）。倘被告係於最初有合理機會時（例如為警查獲或檢察官偵查）即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，若被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小（最高法院107年度台上字第3655號判決意旨參照）。亦即，被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子（最高法院109年度台上字第60號判決意旨參照）。

（五）量刑之裁量及拘束：法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限（最高法院80年台非字第473號判例意旨參照）。而量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院72年台上字第6696號判例、107年度台上字第792號、105年度台上字第60號判決意旨參照）。或稱屬事實審法院得依職權自由裁量以求個案裁判妥當性之事項（最高法院103年度台上字第3537號判決意旨參照）。然量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當（最高法院106年度台上字第12號、105年度台上字第505號判決意旨參照）。

（六）量刑之意見（見本院卷第207頁）：

1、檢察官：沒有意見。

2、被告：請判我轉讓。

3、辯護人：請對被告從輕量刑。

（七）經查：

1、就量刑部分，原判決業已審酌禁止轉讓禁藥為我國現行之有效規範，並為藥事法所明定，當為我國人民普遍適用之行為原則，被告於理性思考後，仍違背上開行為規範而為本案犯行，國家自應透過刑罰再次宣示上開規範之有效性，而被告犯後否認犯行，態度不佳，對己犯行毫無悔意，兼衡轉讓禁藥之對象人數為同一人、數量無多，暨生活狀況、智識程度、前科素行等一切情狀，量處有期徒刑1年。則原審量刑，業依被告之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定刑度，亦未明顯過重，客觀上難認有違反比例、公平、罪責相當等原則，或濫用自由裁量權限之情形，從形式上觀察，核無不當或違法之情形。

2、被告在本院準備程序雖就轉讓禁藥部分，為認罪之表示，對於原判決之犯罪事實亦不爭執，應係原審判決書詳細交代其認定被告轉讓禁藥之犯罪事實之理由，始改口承認，參酌被告於本院審理中尚且稱：我對轉讓部分也有意見，從頭到尾只有證人劉嘉修在講，從頭到尾我都沒有答應說我要去，但我沒有辦法證明我沒有去，但事實上我根本沒有說有要去。我根本沒有做，沒有去。隨後就審判長問以：轉讓禁藥部分究竟要承認或是爭執，始表示我要承認等情（見本院卷第205頁），足徵被告並非誠心悔悟，而係因案情已明朗，心存企求較輕刑期之僥倖，始為認罪之表示，則被告既無真誠之悔意，犯罪後態度仍屬不佳，經綜合考量各項量刑因子，原審之量刑尚稱妥適，縱使被告於

刑事庭審判長法 官 劉雪惠